2012 법무사 9월호

으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제 도의 건전한 발전에 기여한다는 법무사보수 기준제 도의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 의무이행 확보수단으로 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다. 법에 의하면, 법무사가 회칙 소정의 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수 외의 명목으로 금품 을 받음으로써 회칙을 위반한 경우 지방법원장은 법무사징계위원회에 징계의결을 요구하고 그에 따 라 제명, 1개월 이상 2년 이하의 업무정지, 200만 원 이하의 과태료 또는 견책의 징계처분을 하도록 규정하고 있다(법 제48조 제1항, 제2항). 그런데 제명은 위반자의 법무사 자격을 박탈하 는 것이고 2년 이하의 업무정지는 위반자에게 장시 간 인격의 발현을 막고 막대한 경제적 손실을 입히 게 되는데 위와 같은 방법은 충분히 그 의무이행을 확보할 수 있는 효과적인 수단이 된다고 할 것이며, 이 사건 처벌조항이 형사처벌로 규정하고 있는 ‘100 만 원 이하의 벌금형’은 위 징계처분에 비하여 효과 적인 수단이 된다고 볼 수도 없다. 그런데도 법무사의 경우에만 여전히 보수기준제 도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 보수기준제도의 입법 목적을 수긍한다고 하더라도 과도하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으 로서 과잉금지의 원칙에 위반된다고 본다. 2. 「법무사법」 제19조 위헌소원에 대한 평가 헌법재판소는 「법무사법」 제19조 위헌소원에 대 하여 직업의 자유와 평등원칙에 위반되지 않는다 고 보아 합헌으로 보았으나, 필자는 반대의견과 동 일하게 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위 반되며 법무사의 경우에만 여전히 보수기준제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금 지의 원칙에 위반되므로 위헌으로 평가한다. 1) 직업의 자유 침해 여부에 대한 평가 전문직종에 대한 보수 기준제는 1999.2.5. 「독점 규제 및 공정거래에 관한 법률의 적용이 제외되는 부 당한 공동행위 등의 정비에 관한 법률」(법률 제5815 호)’의 제정으로 일괄 폐지되고 보수 자유화가 이루 어졌다. 위 법률의 입안 과정에서 법무사의 보수기 준에 관한 이 사건 법률조항도 폐지가 적극 고려되어 입법예고까지 되었으나, 법무사제도의 공익성이 훼 손될 우려가 있다는 이유로 존치된 것이다. 이러한 입법자의 판단 자체를 위헌으로 보기는 어렵다. 법무사보수 기준제는 직업행사의 자유를 제한하 는 것이므로 직업선택의 자유를 제한하는 것보다는 그 제한은 보다 넓게 허용된다고 하겠다. 필자도 법 무사보수 기준제 자체는 비례원칙을 준수하고 있으 므로 법무사의 직업행사의 자유를 과도하게 침해하 여 헌법에 위반되는 것은 아니라고 하는 헌법재판 소의 판단에 동의한다. 헌법재판소도 언급하고 있듯이 법무사보수 기준 제가 장래 사회·경제적 여건의 변화에 따라 폐지되 는 것이 바람직한 것인지 여부는 아래에서 별도로 논의를 하겠다. 2) 평등원칙 위반 여부에 대한 평가 변호사에 대한 보수제한 규정이 법률소비자 보 호에 역행한다는 판단에 따라 정책적으로 이를 폐 지한 반면, 법무사에 대하여는 아직까지 보수제한 의 필요성이 있다는 판단에 따라 이를 폐지하지 않 고 존치시키고 있는 입법자의 판단 자체가 평등권 에 위반된다고 보기는 어렵다 하겠다. 헌법재판소도 결정내용에서 인정하고 있듯이 “등 기신청의 대리에 관하여는 양자의 업무 영역이 중 10 『 』 2012년 9월호 특집 I ‘법무사보수 기준제’에 대한 헌법적 고찰