2012 법무사 10월호

편부모 슬하에 있다가 이혼부모 중 현실적으로 양육 을 하던 친권자가 먼저 사망을 하면 자동적으로 타 방의 생존한 부 또는 모가 친권자로 되는(민법 제 909조 제3항 및 제4항) 문제가 있다. 또 부모가 모 두 사망한 경우 (외)조부모 등이 후견인이 되어(민법 제928조), 그 재산관리나 신상보호에 허술한 점이 노정되고 있다. 성년자의 경우 지적·정신적 장애로 말미암아 독 립적인 법률행위를 할 수 없거나 능력이 부족한 경 우에 현행법에서는 금치산자, 한정치산자제도를 두 고 있다. 이러한 기존의 제도는 첫째, 장애인의 자기 결정권을 지나치게 제한하는 문제가 있고, 둘째 장 애인도 같은 사회의 구성원으로서 모든 분야에 참가 할 기회를 차단하게 되는 배타성, 셋째 제도의 엄격 성 내지 획일성으로 인하여 비록 불충분하더라도 잔 존하는 판단능력이 있는 경우에 그 활용측면에서 대 응하지 못하는 등의 문제점이 있다. 구체적으로 금치산자의 경우, 일률적인 행위 무 능력이 되기 때문에 일상생활에서 일회성의 법률행 위에 관하여만 보호를 필요로 하는 고령자의 경우에 도 광범위한 행위능력을 제한하고 있다. 나아가 금 치산선고 후 호적(가족관계등록부)에 공시되는 것 에 대한 친족들의 저항감이 커서 제도의 이용자체가 기피되고 있는 단점이 있다. 또, 한정치산자의 경우 ‘심신미약’이라는 요건이 엄격하고도 불분명하여 고 령자에게 이용이 곤란하다. 법정대리인이나 후견인 의 지위남용이 있는 경우도 이에 대한 감독이나 제 재장치가 부족하다. 3) 새로운 제도의 개관 및 취지 가. 미성년자 보호에 충실을 기함 미성년의 경우 친권자제도 및 미성년에 대한 후 견제도를 유지하되, 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우와 입양이 취소되거나 파양된 경 우 또는 양부모가 모두 사망한 경우에 이른바 ‘최진 실법’ 이라고 지칭되는 민법 제909조의 2를 신설하 여 친권자 지정청구를 할 수 있고, 그 청구에 대하여 법원은 미성년자의 복리증진을 위하여 기각할 수 있 으며, 나아가 친권자변경 또는 미성년후견을 개시할 수 있고, 그때까지 친권자 또는 미성년후견인의 임 무대행자를 지정할 수 있도록 하였다. 또한 미성년자에 대한 입양에서 신고제도에서 오 는 남용을 방지하고자 법원의 허가를 얻도록 하였으 며, 협의파양을 없애고 재판상 파양만을 두어서 보 다 두터운 보호의 기틀을 마련하였다. 나. 새로운 능력개념의 도입과 성년후견의 다양화 기존의 비정상적이고 능력의 흠결, 재산관리의 ‘금치산’이라는 부정적 개념에서 잔존능력을 존중 하는 개념으로 방향을 선회하였다. 즉 기존의 금치 산, 한정치산의 개념을 버림과 동시에 후견인 순위 규정을 삭제하고, 후견의 종류를 성년후견, 한정후 견, 특정후견, 임의후견으로 나누어 잔존능력의 다 양한 활용과 피후견인의 의사를 존중하는 긍정적 개 념, 즉 국가의 권위적인 ‘보호’ 개념에서 자기결정권 을 전제로 한 보충적인 ‘후견’의 개념으로 바꾸었다. 나아가 피후견인의 신상보호에 관한 규정(개정법 947조 및 947조의2)을 두어 재산관리를 넘어 신상 보호까지 민법에서 규율하도록 하였다. 먼저 금치산자의 경우 현행법은 행위능력이 모두 부정되며 모든 법률행위를 취소할 수 있는 것인 데 반하여, 성년후견제도 하에서는 용어도 ‘금치산자’에 서 ‘피성년후견인’으로 바꾸고 제한적이나마 행위능 력을 갖고 일용품 구입 등 일상적인 행위 또는 가정 법원이 정한 범위 내의 행위는 가능하도록 하였다. 한정치산의 경우 현행법은 제한적 행위능력을 갖 고 후견인의 동의 없는 법률행위는 취소할 수 있는 것인 반면, 한정후견제도 하에서는 용어를 ‘한정치산 자’에서 ‘피한정후견인’으로 바꾸고 원칙적으로 완전 한 행위 능력을 보유하고 가정법원이 정한 범위 내 에서만 후견인의 동의가 필요한 것으로 개정하였다. 특정후견제도는 ‘질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유 로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정 사 무에 관한 후원이 필요한 사람’에게 능력의 제한을 수반하지 않고 일시적 후원이 가능하도록 하는 특별 한 제도를 도입하였다(개정법 제14조의2). 이는 한정후견 중에서도 시간적 또는 개별사정에 따라 선택하여 활용할 수 있는 한정후견이다. 후견계약과 임의후견제도는 ‘현재 정신적 제약이 특집 I 성년후견제와 법무사 10 『 』 2012년 10월호