2013 법무사 3월호

13 특집 나. 미등기 부동산의 유치권자에 대해 저당권설정청구 권 인정 개정안은 미등기 부동산에 관해 성립한 유치권은 한시적으로 그 부동산이 등기된 때부터 6개월이 지나 면 소멸하는 것으로 규정하였다. 그러나 이처럼 유치 권이 소멸하는 것에 대한 보완책으로서, 그 기간 내 에 유치권자가 소유자를 상대로 저당권설정청구를 할 수 있게 하였다. 이처럼 유치권이 저당권으로 바 뀌므로 부동산이 경매되면 경매절차 내에서 그러한 저당권은 소멸하게 되고, 매수인이 유치권의 부담을 지지 않게 된다. 종래 입법론으로 유치권 그 자체를 등기할 수 있게 하자는 주장도 있었다. 그러나 법률의 규정에 의해 당연히 성립하는 유치권을 등기하게 한다는 것은 법 정담보물권으로서의 성격에 부합하지 않는다. 위와 같이 유치권을 등기하게 해야 한다는 주장은 등기 전 에는 유치권의 효력을 제3자에게는 주장하지 못하게 해야 한다고 보고 있는데, 이는 유치권자의 보호수단 으로서는 불충분하다. 따라서 개정안은 일단 유치권 은 등기 없이도 당연히 성립하고, 다만 그 유치권이 저당권으로 바뀔 수 있도록 하였다. 다. 저당권설정청구권의 내용 개정안 제372조의2가 규정하는 저당권설정청구권 은 유치권의 연장으로 보아 매우 강력한 효력을 가진 다. 첫째, 그 설정청구권의 상대방은 부동산의 소유 자다. 이 소유자는 채무자가 아니어도 상관없다. 또 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자에 대해서도 주장할 수 있다. 그리고 저당권설정청구권 의 행사에 의해 저당권이 성립하면, 이 저당권은 피 담보채권의 변제기에 소급하여 성립한 것으로 보므 로, 그 등기보다 앞서 등기된 저당권 등이 있더라도 그에 우선한다. 이러한 저당권을 인정하는 것은 민법의 체계에서는 매우 이례적이다. 우선 일반적인 채권적 청구권은 채 무자에 대하여만 주장할 수 있고, 채무자 아닌 제3자 에 대해서는 주장할 수 없는 것이 원칙이다. 그런데 개정안은 소유자가 채무자 아닌 경우에도 그에게 저 당권설정청구권을 행사할 수 있도록 하였고, 또 유치 권 성립 후에 소유권을 취득한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 하였다. 다른 한편 개정안은 “시간이 앞설수록 권리가 우선 한다( prior in tempore, potior in jure )”는 물권법의 원칙 과는 어긋나게, 이러한 저당권설정청구권의 행사에 의해 성립한 저당권은 그보다 앞서 등기된 저당권보 다도 우선하는 것으로 하였다. 이러한 점에 대한 정당화 근거는, 이 경우의 저당권 설정청구권은 결국 유치권의 연장 내지 변형으로 파 악되어야 한다는 데 있다. 유치권은 원래 누구에게나 주장할 수 있는 물권이고, 또 유치권자는 사실상 다른 권리자에 우선하여 변제를 받을 수 있다. 그렇다면 유 치권이 저당권으로 바뀌더라도 유치권자의 그러한 지 위는 보장되어야 한다는 것이다. 이처럼 나중에 등기된 저당권임에도 불구하고 먼저 등기된 권리자에게 우선권을 부여하는 입법례로서 참 고할 수 있는 것은 스위스의 법정저당권 제도와 미국 의 공사수급인과 재료공급자의 우선특권( Mechnics´ andMaterialmen´s Lien ) 제도가 있다. 부동산유치권자의저당권설정청구권은소유자가채무자가아닌경우나유치권 성립후에소유권을취득한자에대해서도행사할수있다. 이저당권설정청구권은매우 강력한권리이므로이해관계인의피해를최대한줄이기위해채권자는부동산이 등기된날로부터 6개월이내에소로써행사하지아니하면소멸한다. 저당권설정청구권이소멸하면유치권도아울러소멸한다.