2013 법무사 3월호

14 『 』 2013년 3월호 개정안의 작성과정에서 소유자가 바뀐 경우에는 새 로운 소유자가 악의인 경우에만 그에게 저당권설정 청구권을 행사할 수 있어야 한다는 주장도 있었다. 그러나 그렇게 되면 소유자가 목적물을 양도함으로 써 사실상 유치권을 무력하게 할 수 있기 때문에 그 러한 주장은 받아들여지지 않았다고 한다. 이러한 저당권설정청구권은 매우 강력한 권리이므 로, 개정안은 이해관계인의 피해를 최대한 줄이기 위 해 채권자는 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 저당권설정청구권을 소로써 행사하지 아니하면 소멸 한다고 규정한다. 이와 같이 저당권설정청구권이 소 멸하면 유치권도 아울러 소멸한다. 라. 개정안 문안 조정의 필요성과 앞으로 예상되는 문제 개정안 제320조 제2항 2문은 미등기 부동산에 관 한 유치권은 “그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기 위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸 된 때에는 소멸한다”고 규정하고 있다. 따라서 미등 기 부동산에 대한 유치권자는 당해 부동산이 등기된 때로부터 6월 이내에 저당권설정등기를 하거나 소로 써 권리행사를 하도록 한 것은 적절한 방안으로 생각 된다. 개정안은 미등기 부동산에 대한 유치권자에게 인정 된 저당권설정등기청구권은 이해관계인의 피해를 최 대한으로 줄이기 위해 소로써만 행사하도록 하고 있 으나(제2항), 임의실행의 방법이 인정됨은 당연하다 하겠다. 그렇다면 그러한 임의실행 방법에 의한 등기 의 실행기간도 부동산이 등기된 날로부터 6월 이내임 을 소 제기기간과 함께 법에 명시하여 분명히 할 필 요성이 있다고 본다. 한편, 이 규정은 저당권설정청구권자는 유치권자 임을 전제로 하므로, 유치권자는 당해 부동산을 점유 하고 있음과 채권의 변제기가 이미 도래해 유치권의 성립요건을 갖추고 있음을 전제로 하고 있는 것이다. 개정안 제372조의2 제3항은 미등기 유치권자가 등기 한 저당권은 피담보채권의 변제기에 성립한 것으로 규정해 그 등기보다 앞서 등기된 저당권 등이 있다 하더라도 변제기가 그 전이면 그러한 권리에 우선토 록 하는 강력한 효력을 인정하고 있다. 그러나 여기서 문제되는 것은 유치권자의 피담보 채권이 해당 부동산의 등기가 이루어지기 전에 그 변 제기가 도래한 수 개의 다른 채권으로 이루어진 경우 (예를 들면 수차례에 걸쳐 분리 지급하기로 한 공사 대금채권)에는 그 각 채권별로 저당권을 따로 설정토 록 해야 하는 지, 아니면 변제기가 지난 수 개의 채권 을 하나로 묶어 1건의 저당권으로 설정할 수 있는 지 가 문제된다. 만약 1건으로 설정될 경우에는 각 변제기별로 해당 채권금액에 대한 저당권의 우선순위가 정해지는 것 으로 봐야 할 것인지도 문제다. 필자의 의견으로는 당사자와의 협의에 의해 정할 수 있음은 당연하나, 등기가 되기 전에 이미 변제기 가 지난 수 개의 채권은 모두 묶어 1건으로 저당권을 설정하는 것은 가능하다고 본다. 그러한 경우 그 등 기의 효력도 마지막으로 도래한 변제기까지만 소급 하는 것으로 한다 하더라도 그 시기는 보존등기가 되 기 전이므로 다른 저당권자 등 이해관계인보다는 빠 르게 되어 별다른 문제는 없을 것이기 때문이다. 굳 이 별개의 여러 건으로 신청하게 할 필요까지는 없을 것이다. 또 한 가지 예상되는 문제는 미등기 상태에서 변 제기가 도래한 채권을 가진 유치권자가 등기된 이후 에 도래된 또 다른 채권이 발생한 상태에서 6개월 이 내에 저당권설정청구권에 의하여 저당권등기를 설정 하는 경우에는 신청인은 같으므로, 개정안 제372조 의2에 의한 저당권으로 함께 신청할 수 있는 것인지, 아니면 6월의 기간 내라 하더라도 제372조의2에 의 한 저당권과 제372조의3에 의한 저당권설정으로 구 분하여 2건으로 신청하여야 할 것인지가 문제될 수 있다. 물론 이 경우 등기의무자가 등기 당시의 채무자인 전 소유자와 등기된 후 해당 부동산을 새로 취득한 제3자에 대한 채권으로 구분될 때에는 나누어 등기할 수밖에 없을 것이다. 필자의 의견은 소유자의 변동이 없는 경우에도 등기 전과 등기 후에 생긴 채권은 나 누어 등기를 해야 한다고 본다. 왜냐하면 등기된 이 후의 등기부상 이해관계인과의 사이에 권리의 우선 순위문제가 추가로 제기될 것이기 때문이다. 저당권설정청구권에 의해 실행된 저당권의 효력이