2013 법무사 3월호

15 특집 변제기로 소급되는 것과 관련해서도 새로운 문제가 예상된다. 미등기 부동산에 대해 담보권 등의 설정을 하고자 하는 금융기관이나 제3자는 스스로 해당 부 동산에 대해 소유권보존등기를 함과 동시에 1순위로 권리를 설정하려고 하는데, 그 경우에는 해당 부동산 위에 유치권을 주장하는 자가 있는지, 그들은 얼마의 채권액을 가지고 있는지에 대한 조사를 선행해야 하 는 부담을 안게 될 것이다. 그래야만 그 만큼의 부담부분을 고려하여 담보대출 의 한도를 정할 수 있게 될 것이기 때문에, 현재와는 달리 금융거래에는 많은 애로점이 새롭게 발생하지 않을까 하는 걱정이 예상된다. 그밖에 이러한 강력한 효력을 인정하게 되면 피담보채권의 변제기를 자기 의 이익을 위해 이해당사자들이 고의로 왜곡시킬 위 험이 있지 아닐까라는 의문이 든다. 4. 신설된민법제372조의3의내용해설및분석 가. 개정안의 내용 현 행 개 정 안 <신 설> 제372조의3 (유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권) ① 등기된 부동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 부 동산으로 인한 손해배상채권을 가진 채 권자는 그 채권을 담보하기 위하여 변 제기가 도래하지 않은 경우에도 부동산 소유자에 대해서 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 그 러나 저당권설정청구권이 성립한 후 부 동산소유권을 취득한 제3자에 대해서 는 그러하지 아니하다. ② 부동산이 등기된 후 제320조 제2항 또는 제328조에 의하여 유치권을 상 실한 채권자도 제1항의 권리를 행사 할 수 있다. 나. 유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권 부여 개정안 제372조의3은 등기된 부동산에 관해 제 320조 제2항의 채권, 즉 비용지출로 인한 채권 또는 그 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 채권자도 저당권설정청구권을 가지는 것으로 규정한다. 이 경 우에는 제372조의2와는 달리 피담보채권의 변제기 가 도래하였을 필요는 없고, 또 목적물을 점유하고 있을 필요도 없다. 건축물 공사 도급계약이 체결된 경우에는 저당권 등기 후에 공사대금이 증가될 수도 있는데, 이때에는 피담보채권의 변경등기가 있어야 만 증가된 대금에 대한 우선변제권을 주장할 수 있을 것이다. 이 조문에 의한 저당권설정청구권은 유치권에 근거 한 것은 아니므로, 제372조의2에 의한 저당권설정청 구권에 비해서는 약한 효력만을 가진다. 즉, 그 상대 방은 피담보채권이 성립할 당시의 소유자에 한하고, 저당권설정청구권이 성립한 후 부동산소유권을 취득 한 제3자에 대해서는 저당권설정청구권을 행사하지 못한다. 또, 그 청구권의 행사에 의해 성립한 저당권의 효 력은 보통의 저당권과 마찬가지로 등기된 때부터 발 생하며, 그 전으로 소급하지 않는다. 이 점에서 이 조 문에 의한 저당권설정청구권의 성질은 제666조가 규 정하고 있는 저당권설정청구권과 차이가 없다. 다만, 청구권자가 수급인에 한정되지 않고, 상대방도 채무 자 아닌 소유자도 포함된다는 점에서 제666조와는 다르다. 상대방에 채무자 아닌 소유자도 포함시킨 점 에 대하여는 이론이 있을 수 있으나, 소유자에게 채 권자의 행동에 의한 이익이 귀속된다는 점에서 합리 성이 없다고는 할 수 없다. 또한 채권자가 부동산을 점유하고 있는지 아닌지도 묻지 않는다. 이처럼 저당권 등기의 효력이 소급하지 않는다는 점에서 채권자의 보호가 충분하지 않다고 볼 수는 있 으나, 채권자로서는 저당권설정의 가등기를 명하는 가처분(부동산등기법 제90조)을 받음으로써 등기가 늦어짐으로 인한 손해를 예방할 수 있을 것이다. 다 른 한편 제1항 단서는 저당권설정청구권이 성립한 후 부동산소유권을 취득한 제3자에 대해서는 저당권설 정청구권을 행사할 수 없다고 규정하여, 그 청구권의 성질이 채권적인 것임을 명확히 하였다. 필자는 등기된 부동산에 관해 제320조 제2항의 채 권을 가진 채권자에 대해 저당권설정청구권인 채권