2013 법무사 3월호

16 『 』 2013년 3월호 을 법률로 인정하는 것은 타당하다고 본다. 하지만 이 경우 채권자는 유치권자가 아니므로 부 동산에 대한 점유를 요건으로 하지 않는 점은 이해가 가나, 변제기가 도래하지 않은 경우에까지 법률로 저 당권을 설정할 수 있게 권리를 인정하는 것은 현행 유치권의 성립도 채권의 변제기가 도래된 것을 요건 으로 하고 있는 점에서 볼 때, 현행보다 채권자의 권 리를 더욱 보호될 수 있게 되므로 과잉보호라는 생각 이 든다. 따라서 변제가가 도래하지 않은 경우에는 일반 저 당권을 설정함에 있어서도 당사자 간에 변제기를 약 정하고 그 등기를 하고 있는 것처럼, 당사자 사이에 약정에 의해 저당권을 설정하도록 그대로 남겨 놓는 방안이 더 바람직하다고 본다. 다. 제2항 (청구권이 소멸한 미등기 유치권자 등에 대한 권리보호) 개정안 제372조의3 제2항은 유치권자로서 제372 조의2에 의한 저당권설정청구권을 가지고 있었는데, 유치권자가 부동산이 등기된 후 6개월 내에 저당권 설정청구의 소를 제기하지 않거나 또는 점유를 상실 함으로써 제328조에 의해 유치권을 상실한 경우에도 제372조의3 제1항에 의한 저당권설정청구권은 행사 할 수 있다는 점을 규정하였다. 이 규정이 없더라도 해석상 그러한 사람은 당연히 제1항의 권리를 가지므로 제2항의 규정이 불필요하 다는 논의도 있었으나, 주의적으로 이와 같은 규정을 두기로 하였다 한다. 다른 한편 유치권자가 유치권을 상실하는 경우는 위 두 가지 외에도 선량한 관리자의 주의의무를 위반 하거나, 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용하는 등의 사유로 채무자가 유치권의 소멸을 청구한 때(민법 제 324조)와 채무자가 상당한 담보를 제공하고 유치권 의 소멸을 청구한 때(민법 제327조)가 있다. 그러나 이러한 경우에는 제1항에 의한 저당권설정 청구권을 인정할 필요가 없다고 보아 제320조 제2항 및 제328조에 의한 유치권 소멸의 경우만을 규정하 였다. 5. 개정안민법부칙의내용해설및분석 가. 개정안의 내용 개 정 안 민법 부칙 제1조 (시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행 한다. 제2조 (효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 따라 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. 제3조 (경과조치) ① 이 법 시행 당시 부동산에 대한 유치 권자는 이 법 시행 후 2년 내에 제372조의2의 규정에 따 라 저당권설정을 청구할 수 있다. 다만 미등기부동산의 경우에는 소유권보존등기를 한 날로부터 그 기간을 기산 한다. ② 제1항의 경우에는 제320조 제2항 제2문, 제372조의3 제2항을 준용한다. 나. 부칙 내용 해설 및 분석 개정안 민법 부칙 제1조와 제2조에 대해서는 별도 로 해설할 필요가 없다. 제3조는 이 법 시행 당시 존 재하고 있던 부동산 유치권을 법 시행 후 어떻게 처 리할 지에 관해 규정한다. 이 점에 대해 특별한 규정 을 두지 않으면 유치권이 그대로 존속하게 된다. 그러나 개정법의 시행 후에도 기간의 제한 없이 계 속 유치권이 존속한다고 보는 것은 개정 취지에도 부 합하지 않는다. 그래서 2년의 유예기간을 주고, 그 기간 내에 저당권설정을 청구할 수 있도록 했다. 미 등기 부동산의 경우에는 그 기산점이 소유권보존등 기를 한 날이다. 그리고 이 경우에는 민법 제320조 제2항 제2문과 제372조의3 제2항을 준용하는 것으 6) 헌법재판소 2001.5.31. 선고 99헌가18, 99헌바71·111, 2000헌바51·64·65·85, 2001헌바2 결정은 「부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률」 제11조 제1항에 의한 기존 명의신탁자의 실명전환의무 규정이 위헌이 아니라고 하였다. 또한 제정 민법 부칙 제10조가 위헌이 아니라고 한 헌법재판소 1996.12.26. 선고 93헌바67 결정 참조.