근저당권의 담보목적물이 경매되고 배당이 된다. 이처럼 빈번한 생활사례에 비하여 문제점에 대한 충분한 논의의 필요성에 일고를 요한다. 그 논의의 초점은 공동근저당권의 피담보채권확정에 대한 동 시확정론과 동시불확정론, 이시배당에 있어서 누적 적 배당을 찬성하는 견해와 반대하는 견해의 대립 으로부터 그 문제점 및 해결방안에 있다고 보인다. Ⅱ. 공동근저당권에 기한 경매와 배당 1. 공동근저당권 실행과 피담보채권의 확정 (1) 근저당권과 공동근저당권 실행의 차이 ‘근저당권’이란 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정한 저당권이다(법 제351조 제1항). 근저당에도 공동근저당이 성립하고, 보통의 공동저당과 같이 본 조가 적용된다. 근저당권의 성립은 근저당권설 정계약과 채권최고액만 정하고, 피담보채권의 구체 적인 내용은 기본계약의 결산기 도래, 존속기간 만 료 등 일정한 사유가 발생한 때에 확정된다.3) 근저당권의 실행을 위하여 피담보채권의 확정은 근저당권자가 신청한 경매에서는 경매신청시가 되 고, 제3자가 신청한 경매의 경우에는 경락대금을 납부한 때에 확정이 된다는 데 큰 이론이 없는 것으 로 보인다.4) 이때 일부공동담보물에 대한 경매가 이루어지 는 일부경매의 경우에는 그 확정이나 배당에 있어 서 견해가 다르다. 일부경매에서도 공동근저당권 자가 신청한 경우에는 동시에 피담보채권이 확정 되고, 선 경매절차에서 피담보채권의 전부 또는 일 부가 변제되면 나머지 근저당권도 소멸하거나 또 는 그 변제된 만큼 담보한도가 줄어든다고 본다.5) (2) 누적적 근저당의 개념 ‘누적적 근저당’이란, 동일한 채권의 담보로서 수 개의 부동산 위에 개별 근저당권을 설정하고 등기 에 목적물인 각 부동산이 동일한 거래관계로부터 발생하는 채권을 담보하는 것임을 공시하지 아니한 경우,6) 즉, 민법 제368조의 적용을 배제하고 각각 의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당의 형식을 취하지 않은 경우이다.7) 예를 들어 공히 시가가 각 1억 원인 ‘갑’, ‘을’ 두 개의 부동산에 계속적 물품공급계약에서 발생하는 채권을 담보하기 위하여 1억 원을 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정된 경우에는, 그것은 원칙적 으로 ‘갑’ 부동산에 대하여 1억 원, ‘을’ 부동산에 대 하여도 1억 원의 범위에서 각기 우선변제권을 가지 며, 이는 할당주의를 전면적으로 부정하는 것이다. 그런데 이 때, 담보범위가 중복되는 범위, 즉 각 각의 채권최고액 중 적은 금액에 상당한 부분은 서 로 공동저당으로 되어 민법 제368조가 적용된다는 견해와 각각의 근저당의 채권최고액을 누적하여 그 전부에 관하여 우선변제를 받을 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 일본 민법에는 원래 근저당권에 관한 규정이 없 어서 주로 판례, 학설에 의하여 그 유효성 및 구체 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 25 3) 『 주석 민법 [물권(4)]』, 김용담 편, 한국사법행정학회, 2011(이하 김용담 편, 『주 석민법-물권4』.로 표기), p. 285. 4) 전 세정, 『민사집행법』, 박영사, 2008, p. 687 ; 대법원 1993.3.12. 92다48567 ; 대법원 1997.12.9. 선고 97다25521 판결. 5) 이 우재, 『민사집행법에 따른 배당의 제문제』, 진원사, 2008(이하 이우재, 『배당 의 제문제』로 표기), p. 967. 6) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 967 7) 김용담 외, 『주석 민법-물권(4)』, p. 288.
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