2013 법무사 3월호

28 『 』 2013년 3월호 없다 23) 는 것이 동시불확정론의 해석 취지다. 그러나 공동근저당권의 경우에도 다를 바 없이 동시배당의 경우에는 각 저당물의 경매대가에 비례 하여 안분배당을 받고, 공동근저당권의 일부만이 경매되어 이시배당이 행해지는 경우에는 확정된 피 담보채권의 범위 내에서 담보한도인 채권최고액까 지 우선변제를 받도록 한다 24) 는 견해가 있다. 불확정론에 의하면, 채권자가 그 근저당권에 기 하여 변제를 받으면 거래가 계속되는 도중에 그 채 권의 일부를 변제받는 것과 같고, 다른 근저당권상 의 피담보채권은 확정되지 않은 채 여전히 장래에 발생하는 채권을 담보하는 것이 된다. 위 주석민법의 해석은 각주에서 일본 ‘주해민법’의 인용부분을 다시 인용하고 있어 그 영향을 받은 것 으로 보인다. 25) 이는 선순위의 공동근저당권자에게 가장 유리한 해석이 된다. 이시경매에서 거듭 배당 을 요구하는 누적배당이 가능하며, 확정되지 않으므 로 채권최고액 감액문제도 거론할 필요가 없다. 결과적으로 이에 의하면 마지막 공동담보물이 경 매될 때까지 채권최고액 한도에서 얼마든지 청구 할 수 있어서, 공동근저당권자로써는 가장 유리하 고 강력한 담보권으로서 독점적인 근저당권을 행사 하게 된다. 반면에 설정자와 후순위자의 입장에서 는 선순위자의 끝없는 배당요구와 근저당권이 소멸 될 때까지 무한정 기다릴 수밖에 없게 된다. 극단적 인 경우에는 대위배당을 청구할 여지도 없이 아주 불리한 지위가 될 수도 있다. 26) 3) 판례의 태도 판례 27) 와 같은 견해는 다음과 같다. 28) 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신 청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산 에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아 니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소 멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절 차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저 당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아 니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권 의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우 리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한 바, 부 동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기 되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정 하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순 위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순 위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실 행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저 당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 23) 박준서 외, 『주석민법 물권(4)』, p. 295~296. 24) 김석우, 「공동근저당권에 관한 고찰-일본 개정민법과 관련하여」, 『안이준 박 사 화갑기념논문집』, 1986, p. 206 이하 ; 『민법주해 [ Ⅶ ]』, p. 212(조대현 집필) 참조. 25) 이우재, 『배당의 제문제』, p. 977. 26) 김동옥, 『근저당권실행 경매와 배당』, p. 156. 27) 대법원 1999.9.21. 선고 99다26085 판결. 또한 판례는, 근저당권자가 피담보 채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보 통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다고 판단하였다(대법원 1997.12.9. 선고 97다25521 판결). 28) 판례의 견해로 ‘일부 소멸설’ 또는 ‘채권최고액 감축론’으로 분류된다 ; 이우 재, 『배당의 제문제』, p. 977.