03 2013 March ISSN 2233-4688 특집 입법예고 ‘개정 유치권제도’ 해설 및 전망 실무 포커스 토지수용보상금 압류시 주의점 공동근저당권의 경매배당과 후순위자 보호
마음을 여는 시 봄산 성 종 화 I 법무사(부산회) 깊은 산 계곡 옹달샘 하나 파란 하늘이 흰 구름 헹궈서 햇볕 바른 가지 끝에 말리고. 산 노루는 양지쪽 돋은 봄풀을 뜯는다. 산새 한 마리 짝짓기 하려고 둥지를 트는가. 산에는 봄날 긴 하루 해.
목 차 Contents 권두언 박 용 석 ■ 법조인력 양성에 대한 소고. ......................................................... 4 특집 안 갑 준 ■ 입법예고 ‘개정 유치권제도’ 해설 및 전망...................................... 6 실무 포커스 이 헌 재 ■ 토지수용보상금 압류시 주의점................................................... 20 김 동 옥 ■ 공동근저당권자의 경매배당과 후순위자 보호.............................. 24 법무 동향 오 영 나 ■ 개정「입양특례법」과 가족관계등록절차에 관한 제언. ................. 36 편 집 부 ■ 협회, 의원 발의「법무사법」일부개정안 반대의견서 제출............ 42 편 집 부 ■ (사)한국성년후견지원본부 정기총회 개최. .................................. 43 업무 참고자료 행정안전부 ■ 2013년 달라지는 행정제도. ................................................... 44 일본 통신 모리타 유우이치 ■ ‘귀금속 방문매입업’의 피해사례와「특정상거래법」의 개정. 46 법무사K의 현장실화 김 명 조 ■【제11화】8억 차용증 필적감정 사건........................................... 50 ‘사건과 판결’ 거액상속자 L할아버지의 죽음 생활법률상담 조 계 환 ■ 민사 · 주택임대차 분야 ............................................................. 54 Q&A 김 학 수 ■ 민사집행 · 개인회생/파산 분야 .................................................. 56 《만화》강백법무사 사무소 김 희 성 ■【제2화】주식회사 변경등기....................................................... 60. 법무사의 서재 임 익 문 ■ 무채색의 스펙트럼 -기형도 시집 『입 속의 검은 잎』. ................ 64 고전의 향기 진 영 환 ■ 고사성어 이야기 ④ 교칠지교..................................................... 66 수상 배 영 원 ■ 비소리를 듣는다. ...................................................................... 68 한 응 락 ■ 정치인과 유머........................................................................... 72 마음을 여는 시 성 종 화 봄산 2 ■ 토막소식 충 북 회 2012년 불우이웃돕기 성금기탁 현황 41 / 이 영 두 법률신문사 사장 협회 방문 77 ■ 알뜰살뜰 법률정보 박 지 연 58 ■ 법령·판례 예규·선례 73 ■ 신규등록 76 ■ 등록공고 78 ■ 동정(협회·지방회·법무사) 80 발행인 임재현 ■ 편집인 정성학 ■ 편집주간 송태호 ■ 편집위원 김영옥·김인숙·김청산·맹종인·이상진·정혜경·조형근·최진태·한 석중 ■ 편집간사 임정와 ■ 발행처 대한법무사협회 ■ 발행일 2013년 2월 25일 통권 제549호 ■ 디자인·인쇄 동호커뮤니케이션(02)22691265) ■ 정기간행물 등록 1965년 5월 7일 강남라00102호 ■ 주소 서울시 강남구 논현로 651(논현동) ■ 전화 02)511-1906~9 ■ 팩스 02)546-4362 비매품 ■ 홈페이지 www.kabl.kr ※ 본지에 게재된 글들은 대한법무사협회의 공식입장과 다를 수 있습니다. 03 2013 MARCH
4 『 』 2013년 3월호 법조인력 양성에 대한 소고 박 용 석 ■ 부산대학교 법학전문대학원 교수·변호사 권두언 법조계 이미 포화상태, 2017년 고시 폐지돼도 해결 안돼 우리나라에서 미국식 법조인 양성제도인 로스쿨제도의 도입에 관하여 김영삼 대통 령 정부시절부터 논의가 시작되고 약 10년이 넘는 기간 동안 각종 연구가 있어오다 노 무현 정부 마지막 즈음에 로스쿨 설치 법안이 국회에서 통과되어 로스쿨설치 인가를 받은 대학은 법과대학의 명칭을 ‘법학전문대학원’으로 변경하였고 수료자는 ‘석사학위’ 를 수여받게 되었다. 전국 대부분의 법과대학에서 법학전문대학원 설치인가 신청을 하였으나 엄격한 심사기준에 의하여 25개 대 학만 인가되었고, 총 학생모집 수는 2,000명으로 결정되었다. 그래서 법학전문대학원은 지난 2009년 3월 1일 부터 신입생을 받게 되었고, 2012년 1월 경에 제1회 변호사시험(종전 사법시험은 2017년 폐지 예정)을 시행하 여 4월 경에 약 1,500명의 합격자가 발표되었다. 변호사시험에 합격한 사람에게 사법연수원 같은 연수기간이 필요한지에 대해서도 많은 논의가 있었으나 로 스쿨(법학전문대학원)에 입학하려면 4년제 대학을 졸업하여 학사학위가 있어야 하고, 그 후 로스쿨 3년을 거치 기에 필히 7년의 기간이 필요하다. 여기에 더하여 사법연수원처럼 2년의 연수기간을 거치는 것은 너무 지나치 다는 평가와 로스쿨에도 법률 실무가 교수가 교수 전체의 20% 이상을 차지하고, 커리큘럼에도 법률실무 과목 이 상당히 있으므로 사법연수원 같은 별도의 연수가 불필요하다는 의견이 있었다. 결국 후자의 의견이 우세하 여 변호사 시험에 합격하면 ‘변호사’ 직함을 사용할 수 있으나 6개월간은 로펌 등에서 법률 수습을 받아야 법정 변론을 할 수 있는 것으로 결정되었다. 제1회 변호사 시험이 실시된 2012년도에는 기존의 사법시험 합격 후 사법연수원을 수료한 연수원 출신 변호 사가 약 1,000명가량(이 중에는 판사, 검사, 군법무관으로 가는 수도 상당함) 되었고, 로스쿨 출신이 약 1,500 명가량(이 중에는 재판연구원, 검사보, 군법무관으로 가는 수도 상당함)이 배출되었다. 매년 약 1,000명 정도의 사법연수원 출신이 배출되어도 법조계가 포화상태라고 하였는데, 여기에 더하여 1,500명가량이 더 배출되었으니 취직을 할 수 없어 실업자가 된다는 말이 현실감 있게 되었고, 앞으로의 법조 인력 충당문제가 걱정이 될 수밖에 없게 되었다. 앞으로 사법시험제도가 2017년에 폐지된다고 하여도 매년 약 1,500명가량의 변호사가 배출된다는 것은 우 리나라의 각종 사회· 경제적 제도나 현실에 비추어 볼 때 너무 많다는 생각이 든다. 이렇게 된 원인에는 우리 저 변의 법조환경을 도외시한 채 미국의 변호사 양성제도인 로스쿨제도를 도입하였기 때문이다.
5 우리나라에도 미국처럼 로스쿨제도가 정착되는 단계에서는 법률관련 직종들을 통합할 필요가 있다고 생각하고, 현재 이들을 배출하는 각종 시험과 제도를 한데 묶어 양성하는 기관을 ‘로스쿨’ 로 통일하는 방법이 해결책이 아닐까 생각한다. 이 제도가 정착되면 우리나라의 법률문화가 진일 보할 것이라 확신한다. 법조직역 통합해 ‘로스쿨’에서 교육, 사법제도의 진보 미국에는 법률사무를 취급하는 직으로는 변호사만 있는 것으로 안다. 그러나 우리나라에는 역사적으로 고등 고시제도와 사법시험제도를 통하여 법조인을 배출하였으나, 그 수가 너무 적어 광범위한 법률수요를 감당하기 어려워 각종 법률 유사직종, 즉 법무사, 변리사, 노무사, 관세사, 세무사, 공인중개사 등의 선발시험제도가 만 들어졌고 대규모로 배출되어 현업에 종사하고 있는 실정이다. 이제는 이들 직종에 종사하는 사람이 변호사보다 훨씬 많은 현실은 모두가 알고 있다. 이제 우리나라에도 미국처럼 로스쿨제도가 정착되는 단계에서는 법률 유 사직종을 통합할 필요가 있다고 생각하고, 현재 존재하는 법률 유사직종을 배출하는 각종 시험과 제도를 한데 묶어서 이들을 양성하는 기관을 ‘로스쿨’로 통일하는 방법이 해결책이 아닐까 생각한다. 국회에서도 이에 관한 논의가 진행되다 워낙 엄청난 종사자들과 이해관계가 얽혀 있어 중단된 상태라고 알고 있으나, 장차는 법률유사직종에 종사하는 모든 사람들에게 ‘변호사’란 명칭을 쓰게 하고, 우선은 과도기적으로 업무영역을 표시하여 표시된 영역의 업무만 처리할 수 있게 하다가 장차는 우리나라도 미국처럼 모든 법률사무 를 변호사가 처리할 수 있게 함이 좋을 것 같다. 로스쿨의 입학 정원을 단계적으로 확대하여 이들이 사회에 많이 배출되면 이들이 법조영역 뿐만 아니라 정 치, 경제, 사회, 문화 등 모든 영역에서 종사할 수 있게 될 것이고, 결국 법률을 배운 전문가이기에 합법적인 자 세를 갖고 일할 테니 현재와 같은 각종 사회부조리가 줄어드는 효과도 나타날 것이라 본다. 특히 각종 행정기 관의 대민부서에는 민원인들의 법률문제 처리가 일상화되어 있기에 이들 부서에는 우선 법률전문가로 배치하 여야 대민행정의 효율성이나 서비스의 질이 향상되어 국민의 신뢰를 받을 것이라고 생각한다. 지금도 로스쿨제도를 폐지하고 종래의 사법시험제도로 복귀하자는 의견이 없지 않으나 크게 보면 로스쿨제 도는 장점이 많다고 생각한다. 의과대학이 의학전문대학원제도로 갔다가 다시 의과대학체제로 돌아가는 현실 을 두고 법학전문대학원도 다시 법과대학체제로 돌아가자고 하나, 의과대학은 사회의 다른 분야의 지식이나 경 험보다 사람의 신체를 대상으로 연구하고 처치하는 분야이니 대학생 시절부터 사람의 인체에 대하여 공부하여 지식을 더욱 깊게 하는 것이 중요하므로 의학전문대학원제도는 효율성이 떨어진다. 반면, 변호사 업무는 법률만 알아서 되는 것이 아니고, 법률적 분쟁과 사회· 경제적 현상이 밀접하게 관련되 어 있으므로 사회, 경제, 정치, 문화 등 제반 흐름을 어느 정도 이해하는 토대 위에서 법학을 공부하여야 살아있 는 법학 연구가 될 것이다. 로스쿨제도는 대학에서 다양한 전공을 배운 학생들이 로스쿨에 모여 서로 다른 지식 을 공유하면서 법학을 배워 변호사가 되기 때문에 종래의 법과대학에 입학하여 법학만 공부하여 변호사가 되는 것보다 훨씬 효율적이라 생각되므로 법학전문대학원 체제가 유익하다고 판단되나, 현실적으로 이들이 사회에 배출될 때 받아줄 준비가 부족해서 아쉽다는 생각이다. 장차 모든 법률 유사직종이 변호사로 통합되고, 이들을 배출하는 길이 법학전문대학원제도로 정착되면 우리 나라의 법률문화가 진일보할 것이라 확신한다. ” “
특집 그간 오남용이 심각해 제도 개선의 목소리가 높았던 유치권제도가 마침내 혁신될 예정이다. 법무부는 미등기 부동산에 대해서만 유치권을 인정하고, 그 유치권자에 대해서는 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 저당권설정청구권을 부여 하는 내용의 유치권 관련 민법, 부동산등기법, 민사집행법의 개정안을 입법예고했다. 이에 본 지는 특집으로 입법예고 된 개정내용의 주요사항을 해설하고, 시행 시 문제점 분석 등 향후 전망까지 다룬 글을 게재한다. <편집자 주> I. 서론 현행 유치권제도에 관해서는 그 성립요건에 대하여 이론상, 해석상 많은 논란이 있지만, 부동산경매절차 의 구체적인 진행과정에서도 많은 문제점이 제기되 고 있다. 필자는 개인적으로 부동산 경매진행절차 및 인도집행 과정에서 야기되고 있는 갖가지 유치권 관 련 문제들은 단순히 현행 법규의 자체 해석론이나 당 사자 간의 법적 분쟁을 통한 해결에만 맡겨두기에는 그 남용과 폐해가 너무 커, 입법정책 차원에서 그 개 선책을 마련하지 않고서는 해결할 수 있는 한계를 넘 어섰다는 생각을 오래 전부터 가지고 있었다. 이러한 차제에, 법무부가 유치권의 남용 내지 오용 의 심각성을 인식하고 이미 설치 운영 중인 ‘민법개정 위원회’에서 2010년부터 전문가들의 깊은 연구검토 와 토론과정을 거쳐 개정안을 마련한 후, 공청회 및 각계각층의 의견수렴 절차를 밟아 유치권제도에 대 한 최종개정안을 입법예고 하게 된 것은 참으로 다행 한 일이다. 하루 속히 정부의 최종개정안으로 확정되 어 국회의 입법절차를 통해 빛을 발하게 되기를 기대 해 본다. 필자는 법무부가 지난 2012.11.26. 주관한 ‘유치 6 『 』 2013년 3월호 - 개정의 필요성과 「민법」·「부동산등기법」·「민사집행법」 개정내용을 중심으로 입법예고 ‘개정 유치권제도’ 해설 및 전망 안 갑 준 ■ 대한법무사협회 법제연구소장
권제도 개선을 위한 민법·부동산등기법·민사집행 법 개정안 공청회’에 토론자로 참여한 바 있다. 공청 회에서는 그 당시 민법개정위원회 실무위원회의 위 원장을 맡고 계신 서울대학교 윤진수 교수께서 「유치 권 및 저당권설정청구권에 관한 민법 등 개정안 해 설」이라는 제목으로 주제발표를 하셨고, 필자와 동국 대학교 이상영 교수, 법무법인 태평양 소속 박철규 변호사가 지정 토론자로 참여하였다. 본 글에서는 여러 가지 사회경제적인 폐해를 야기 하고 있는 현행 유치권제도 자체의 문제점과 부동산 경매절차 상 나타나는 문제점에 대해 간략히 살펴보 고, 새로 입법예고 된 유치권 관련 민법, 부동산등기 법, 민사집행법 등 개정안에 대한 주요 내용을 소개 하며, 향후 이렇게 개정된 민법 등이 시행될 경우 예 상되는 문제점 등에 대해 필자의 개인적인 의견을 해 당 분야별로 분석해 제시해 보고자 한다.1) Ⅱ. 부동산의 유치권제도 및 부동산경매절차 운영상의 문제점 1. 부동산 유치권제도 자체의 문제점 우선 부동산의 유치권제도에 관해서는 그동안 여러 측면에서 많은 비판과 문제제기, 그리고 그 개선방안 에 대한 많은 논의가 이어져 왔는데, 그 제도 자체가 안고 있는 문제점으로 제기되고 있는 사항을 요약해 보면 다음과 같다. 첫째, 유치권의 성립요건과 관련하여 피담보채권 과 목적물과의 견련관계가 있는 채권인지 아닌지에 관한 판단이 쉽지 않다. 둘째, 유치권은 법정담보물권으로 규정되어 있어 등기가 아닌 점유로 공시하게 됨으로 외부에서 그 존 재 여부의 확인이 어렵다(민법 제320조 제1항). 셋째, 유치권은 담보물권이지만 실체법상 우선변 제권을 인정하지 않으면서도 경매절차상은 인수주의 를 취하고 있어 사실상 우선변제의 기능을 하게 되어 (민사집행법 제91조 제5항), 그 성립시기가 앞서는 저당권보다도 우선하여 변제를 받게 되어 제3자에게 예측할 수 없는 손해를 주게 된다. 넷째, 민사집행법은 배당요구종기제도를 신설하여 이해관계인의 배당요구의 시기를 제한하고 있으나 (민사집행법 제84조 제1항) 유치권에 관하여는 신고 의무 규정이 없어, 유치권자는 자율적인 판단에 의해 자신이 유리한 때 신고를 할 수 있으므로 그 존재 여 부에 대한 예측이 어렵다. 다섯째, 부동산의 유치권이 성립, 존속하려면 채권 자의 점유가 필요하므로 다른 사람들이 부동산을 사 용수익하지 못하고, 유치권자 자신도 채무자의 승낙 없이는 유치물을 사용하지 못하므로(민법 제324조 제 2항), 부동산의 사용가치가 사장되는 문제점이 있다. 2. 부동산경매절차 운영상의 문제점 부동산경매절차의 실제 운영과정 상에서 제기되는 문제점을 요약하면 다음과 있다. 첫째, 현실적으로 유치권 주장자의 점유상태와 채 권관계 등에 대한 집행관의 현황조사보고가 여러 가지 현실여건 상 정확하게 이루어지지 않고 형식적이다. 둘째, 매각 부동산에 대해 유치권이 신고된 경우에도 매각물건명세서에 형식적, 획일적으로 기재할 뿐, 그 기재에 어떤 실체적인 효력이 인정되고 있지 않는다. 셋째, 유치권신고를 함에 있어서도 그 성립을 증명 내지 소명할 특별한 형식이나 서류를 요구하고 있지 않는다. 넷째, 집행법원은 집행기관의 법적 성격상의 한계로 그러한 신고에 대하여 권리증명에 대한 보정 명령이나 심문절차의 활용 등 철저한 조사 없이 소극 7 특집 1) 이 글은 필자가 개인적인 의견을 제시한 부분 이외에는 개정안에 대한 윤진수 교수의 해설 부분을 주로 참고하였으며, 해설 내용 중에 인용된 다른 분들의 논문 등에 대하여는 별도로 이곳에 각주로 표기하지 않았다. 필요한 경우에는 법무부 ‘유치권제도 개선을 위한 민법·부동산등기법·민사집행법 개정안 공청회(2012.11.26.자)’의 자료집에 수록되어 있는 윤진수 교수의 주제발표 논문과 그 각주 등을 참조해 주시기 바란다.
8 『 』 2013년 3월호 2) 대법원 2006.8.25. 선고 2006다22050 판결은 이러한 경우에 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부, 또는 이를 알지 못한 것 에 관해 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하였다. 적으로 접수만 하고 그 성립요건이나 유효 여부에 대 한 심사가 이루어지지 않아 모든 판단은 매수인이 스 스로 할 수밖에 없다. 3. 현행 유치권제도의 개정 필요성 가. 유치권제도의 실체적· 절차적 문제로 파생되는 폐해 위와 같은 유치권제도의 실체적, 절차적인 문제들 은 부동산경매절차에서 분명하게 그 부작용이 나타 나고 있다. 즉 허위 유치권 내지 가장 유치권의 신고 가 남용되고 있어 이로 인한 폐해가 심각하다. 일단 유치권신고가 있게 되면, 실제 유치권의 성립요건을 갖추어 대항할 효력이 있는지 여부를 떠나 매각 전 단계에서는 유치권 인수의 부담감 때문에 매수희망 자의 입찰포기의 문제가 발생하게 되고, 매각진행 단 계에서는 유찰이 많이 되어 경매절차의 지연과 매각 가격의 부당한 저감현상의 문제가 생겨 소유자를 비 롯한 이해관계인들에게 재산상 피해를 주게 된다. 또, 매각 이후의 인도단계에서는 매각대금을 전부 납부하여 법적으로 소유권을 취득하였다 하더라도 직접 매수인의 점유 하에 두어 직접 이용하는 데까지 는 인도명령 또는 명도판결에 따른 강제집행 절차가 수반되게 되는 명도지연에 따른 매수인의 비용이 증 대되고, 배당단계에서는 선순위채권의 피해가 문제 된다. 더 나아가 경매절차의 불안정에 따른 집행법원 의 불신과 부동산 거래질서의 혼란도 심각한 폐해 중 의 하나로 볼 수 있다. 나. 해석론에 의한 해결의 한계(주요 대법원판례의 태도) 이러한 문제점을 해결하기 위해 현행법의 해석론으 로 여러 가지 의견이 주장되고 있다. 유치권의 성립 요건과 관련해 유치권의 피담보채권이 될 수 있는 범 위를 엄격히 제한하거나, 일정한 경우에는 제3자에 대해 유치권의 주장을 허용해서는 안 된다는 것이다. 판례도 이러한 의견을 어느 정도 받아들여 유치권의 성립요건을 엄격하게 해석하거나 그 효력을 주장할 수 있는 범위를 축소하는 방향으로 발전하고 있는데, 이 중 주요내용을 살펴본다. 피담보채권의 해당 여부와 관련해서는, 피고가 건물 신축공사 수급인과의 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 경우에, 피고 의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채 권에 불과할 뿐, 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라 고 할 수는 없다 한다(대법원 2012.1.26. 선고 2011다 96208 판결). 유치권의 효력주장시기와 관련해서는, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등 기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자 가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경 우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감 소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지 효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005.8.19. 선고 2005다22688 판결).2) 피담보채권의 성립시기와 관련해서는, 최근 채 무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급 받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하 더라도, 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결). 나아가 유치권자의 신의칙 위반과 관련하여, 채 무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상 태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의
충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에 서, 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물 권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의해 저당권 자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알 면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도 적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래 를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로 써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사 정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남 용으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결).3) 이러한 대법원 판례들의 타당성은 그 자체로는 수 긍할 수 있으나, 이것만으로는 앞에서 지적한 부동산 유치권제도의 문제점을 충분히 시정할 수는 없다. 대 법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결은, 근저당 권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득 한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있 다고 하였다. 또 대법원 2011.11.24. 선고 2009다19246 판결 은, 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적 인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취 득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없 으므로, 유치권자가 경매절차에서 부동산을 매수한 사람에게 유치권을 주장할 수 있다고 하여, 부동산이 압류된 경우와는 달리 보았다. 그러므로 해석에 의해 부동산 유치권의 폐해를 막는 데는 한계가 있고, 입 법적인 해결이 필요하다고 하겠다. 4. 외국의 입법례4) 이러한 문제를 외국에서는 어떻게 다루고 있는지 에 대해 간략히 살펴본다. 프랑스 민법은 원래 채권 자가 물건을 유치할 수 있는 경우를 개별적으로 나 열하고 있었으나, 판례와 학설은 민법이 명문규정이 없는 경우에도 급부거절권으로서의 유치권(droit de rétention)을 인정하였다. 유치권이 성립하면 양수인, 저당권자, 우선특권자 등과 같은 채무자의 특별승계 인뿐만 아니라 채무자가 유치물의 소유자가 아닌 경 우 진정한 소유자에게도 인도를 거절할 수 있다. 이 러한 유치권은 동산뿐만 아니라 부동산에 대하여 도 인정된다. 나아가 2006년 개정된 프랑스 민법 제 2286조는 유치권을 명문으로 규정하였다. 독일 민법은 제273조에서 유치권을 규정하고 있 9 특집 3) 대 법원 2011.6.15.자 2010마1059 결정은, 매수인이 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다는 「민사집행법」 제91조 제5항의 규정에도 불구하 고, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고, 우선채권자 뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 하였다. 4) 윤진수 교수 발표문의 내용을 일부 요약한 것이다. 각국의 구체적인 입법 내용을 보려면 위 발표문 자료를 참고하기 바란다. 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 거래를 일으키고, 그에 기해 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립했다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대해 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사로서 허용되지 않는다. 이러한 판례들의 타당성은 그 자체로는 수긍할 수 있으나, 이것만으로는 유치권제도의 문제점을 시정할 수 없으므로 입법적 해결이 필요하다.
10 『 』 2013년 3월호 는데, 이는 물권이 아니라 채권이므로 원칙적으로 제 3자에 대하여는 주장할 수 없다. 다만 독일민법 제 1000조는 점유자에게 비용상환청구권에 기하여 목적 물을 유치할 수 있는 권리를 인정하고 있는데, 제999 조에 의하여 비용지출 후 소유권을 취득한 제3취득자 에 대하여도 주장할 수 있다는 점에서 순수한 채권적 권리와 다른 면이 있다. 이러한 비용상환청구권은 동 산뿐만 아니라 부동산에 대하여도 인정되지만, 부동 산의 경우에는 동산의 경우와는 달리 강제집행절차 나 도산절차에서는 유치권을 주장할 수 없다. 오스트리아 민법(ABGB)은 질권에 관한 규정인 제 471조에 유치권(Retentionsrecht)에 관한 규정을 두 고 있다. 이러한 유치권은 원칙적으로 물권이 아니라 채권적 권능으로 이해되고 있으므로, 제3자에 대하여 는 주장하지 못한다. 스위스 민법 제895조 제1항은 동산 또는 유가증권에 한하여 물권으로서의 유치권 을 인정하고 있으나, 부동산에 대하여는 유치권을 인 정하지 아니한다. 일본 민법의 유치권제도는 대체로 우리 민법과 유 사하다. 다만 일본에서도 최근에는 입법론적으로 부 동산유치권을 부정하거나 제한해야 한다는 주장이 제기되고 있다. 영미법은 유체동산에 관하여는 우 선권(lien)을 인정한다. 여기에는 보통법상 우선권 (common law lien)과 형평법상 우선권(equitable lien) 및 제정법상 우선권(statutory lien)이 있다. 보통법상 우선권은 채무가 변제될 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리에 불과하고, 채무의 만족을 위하여 그 목 적물을 매각할 권리는 인정되지 아니한다. 요약하면, 독일이나 오스트리아는 물권 아닌 채권 으로서의 유치권만을 인정하고, 스위스는 부동산에 대해서는 물권으로서의 유치권은 인정하지 않고 있 다. 영미법도 대체로 스위스 법과 같다고 볼 수 있다. Ⅲ. 입법예고 된 각 법률개정안의 해설 및 분석 1. 개정안 내용의 개요 종래 부동산 유치권제도의 개선에 관하여는 여러 가지 입법론이 주장되었다. 동산유치권만 존치하고 부동산유치권을 폐지하지는 주장도 있으나, 대체로 유치권을 등기제도를 도입하여 공시의 원칙에 따라 법적 안정성을 도모할 필요성을 주장하거나, 유치권 자의 보호를 위해서는 법정저당권과 같은 제도를 도 입할 필요가 있으며, 우선변제권을 부여하여 경매절 차가 종결되면 유치권도 소멸하게 함으로써 매수인 의 부담을 줄이는 방향으로 입법이 이루어져야 한다 고 보고 있다. 이번에 입법예고 된 개정안도 큰 방향에서는 이처 럼 종래 주장되었던 여러 가지 입법론과 길을 같이 하고 있다. 우선 유치권을 동산과 유가증권 외에 미 등기 부동산에 대해서만 인정하고 등기된 부동산에 대하여는 인정하지 않는 것으로 하였다. 미등기 부동 산에 대한 유치권자는 부동산이 등기되면 그 부동산 에 관하여 저당권설정청구권을 가지도록 하고, 이 저 당권설정청구권의 행사에 의하여 설정되는 저당권은 일반적인 저당권과는 달리 그 효력이 피담보채권의 변제기로 소급되는 강력한 효력을 지니도록 하였다. 이러한 저당권설정청구권은 그 성립 후 소유자가 변경되더라도 그의 선의·악의를 불문하고 새로운 소유자에게도 주장할 수 있으나, 부동산이 등기된 후 유치권에 기한 저당권설정청구권을 더 이상 행사할 수 없게 되면 유치권도 소멸하게 된다. 반면, 등기된 부동산에 대해서는 더 이상 유치권은 인정되지 않지만, 동산이나 미등기 부동산이라면 유 치권을 취득할 수 있는 채권자는 일방적으로 소유자 에 대해 저당권설정청구권을 행사할 수 있다. 이때의 청구권은 일반적인 저당권과 마찬가지로 등기된 때 부터 효력을 가지며, 소유자가 바뀐 경우에는 새 소 유자에게는 주장할 수 없다. 그 외에 개정안은 유치 권에 의해 담보될 수 있는 채권의 범위를 명확히 하 였고, 개정 유치권제도의 시행에 대비해 경과규정을 두었다. 또 적용을 위해 부동산등기법과 민사집행법 도 일부 개정하기로 하였다. 2. 개정안 민법 제320조의 내용 해설 및 분석
11 특집 가. 개정안의 내용 현 행 개 정 안 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가 증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관 하여 생긴 채권이 변제 기에 있는 경우에는 변 제를 받을 때까지 그 물 건 또는 유가증권을 유 치할 권리가 있다. 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 동산을 점유한 자는 그 동산에 대한 비 용지출로 인한 채권 또 는 그 동산으로 인한 손 해배상채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 동산을 유치할 권리가 있다. 유 가증권의 경우에도 이 와 같다. <신 설> ② 타인의 미등기 부동산 을 점유한 자에 대해서 도 제1항을 준용한다. 이 경우 그 부동산에 제 1항의 채권을 담보하기 위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정 등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한다. ③ 제1항과 제2항의 규정 은 그 점유가 불법행위 로 인한 경우에는 적용 하지 아니한다. 나. 유치권의 객체(등기된 부동산에 대한 유치권의 폐지) 개정안은 유치권을 동산, 유가증권 및 미등기 부동 산에 한하여 인정한다. 동산과 유가증권의 경우에는 점유가 공시방법이므로 점유하는 자에게 유치권을 인정하여도 특별한 문제는 없다. 그러나 등기된 부동 산의 경우에는 점유 아닌 등기가 원칙적인 공시방법 이므로 등기에 의하여 공시되지 않은 유치권이라는 강력한 물권을 인정하는 것은 공시의 원칙에 어긋나 고 거래의 안전을 해친다. 비록 채권이 목적물의 가치를 유지 또는 증가시킨 경우에도, 이러한 채권자를 보호할 필요성이 공시의 원칙보다 우위에 있는 것은 아니며, 이러한 채권자는 필요하다면 등기된 부동산에 대하여 약정담보권을 취 득할 수 있는 지위에 있으므로 그러한 약정담보권 외 에 따로 법정담보물권을 인정할 필요는 없다고 본 것 이다. 다만, 미등기 부동산의 경우에는 다른 공시의 방 법이 없으므로 점유가 공시의 기능을 할 수 있다고 생 각되고, 또한 미등기 부동산에 대하여는 채권자가 다 른 물적 담보권을 취득할 수 없으므로, 정책적인 관점 에서 미등기 부동산의 경우에는 유치권을 인정한다. 하지만 이러한 미등기 부동산에 대한 유치권도 한 시적으로만 인정하는 것으로 하였다. 등기된 부동산 에는 유치권을 인정하지 않고 있으므로, 미등기 부동 산이 등기가 되면, 그 부동산이 등기된 후 저당권설 정청구권의 행사에 의하여 저당권이 성립하거나 아 니면 개정안 제372조의2에 의하여 저당권설정청구권 이 소멸하면 유치권도 소멸하는 것으로 하였다. 개정안 제372조의2에 의하면 저당권설정청구권은 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사 하여야 하므로, 부동산이 등기된 후 6개월 동안 저당 권설정청구권을 행사하지 않으면 유치권도 소멸하는 것이다. 그런데 개정안 작성 과정에서, 미등기부동산 에 대한 유치권은 미등기 상태에서만 인정하고, 등기 되면 바로 소멸하는 것으로 규정하여야 한다는 주장 이 있었다 한다. 그러나 그렇게 규정하면, 등기가 되기만 하면 유치 권자가 더 이상 권리를 행사하지 못하고 유치권이 소 멸하는 것이 되어 유치권자의 지위를 지나치게 약화 시키는 것이 되므로, 그와 같은 주장은 개정안에 받 아들여지지 않았다. 필자도 유치권의 객체를 동산, 유가증권과 미등기 부동산에 한하여 인정하는 개정 안에 찬성한다. 기등기 부동산의 경우에는 등기의 공 시방법이 아닌 점유만에 의하여 강력한 유치권을 인 정하는 것은 유치권이 아무리 공평원리 실현을 위한 제도라 하더라도 먼저 성립된 다른 물권자 등에 대하 여 우선적인 효력을 실제로 인정하게 되므로, 공시제 도의 원칙상 바람직하지 않기 때문이다. 그러나 미등기 부동산에 대하여는 다른 채권자들 도 물권 설정이 불가능하고 유치권을 주장하는 채권 자로서도 달리 권리주장을 하는 방법을 찾을 수 없을 것이므로, 직접 목적물과 관련되어 발생한 채권의 채 권자에게 점유를 매개로 한 유치권의 주장을 인정하
12 『 』 2013년 3월호 는 것은 공평원리의 실현이라는 취지에서 합리적이 라 생각한다. 다. 피담보채권의 범위 한정 현행 민법 제320조는 유치권의 피담보채권을 “그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”이라고 규정 하고 있다. 종래의 통설은 물건 또는 유가증권에 관 하여 생긴 채권, 즉 견련성의 의미를 채권이 물건 자 체에서 생긴 경우와 채권이 물건의 반환청구권과 동 일한 법률관계 또는 동일한 사실관계에서 발생한 경 우로 나누어 설명하고 있다(이른바 2원설). 그러나 종래 판례에 나타난 것은 거의 대부분 채권 자가 그 물건에 관하여 필요비 등을 지출한 경우나 건물 등을 신축하기 위해 도급계약을 체결한 경우의 보수채권 등이고, 그 외의 경우는 물건 그 자체로 인 해 손해가 발생한 경우 정도를 찾아볼 수 있을 따름 이다.5) 그리하여 근래의 학설은 대체로 피담보채권을 채권 이 물건 그 자체에서 생긴 경우로 한정하고, 그 외의 경우에는 특별히 이와 동일시할 수 있는 경우에만 인 정하거나, 나아가 피담보채권이 물건 그 자체에서 생 긴 경우에만 유치권을 인정해야 한다는 견해도 주장 되고 있다. 이 견해에서는 물건에 대한 비용상환청구 권과 물건에 의해 야기된 손해배상채권만이 유치권 의 피담보채권이 될 수 있다고 한다. 그러므로 입법론적으로는 채권이 물건 그 자체에서 생긴 경우로 한정해야 하는데, 개정안은 이를 구체적 으로 목적물에 대한 비용지출로 인한 채권과 목적물 로 인하여 입게 된 손해를 배상받을 채권이 이에 해 당하는 것으로 규정하였다. 이 점에 대해 직접 참고 된 입법례로는 오스트리아 민법 제471조와 스위스 민법 제895조 제1항을 들 수 있다. 개정안 작성 과정에서 손해배상채권을 피담보채권 에 포함시키는 데 대해서는 반대의견도 있었다 한다. 그러나 오스트리아나 스위스뿐 아니라, 독일에서도 해석상 손해배상채권이 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 보고 있는 점에 비추어 보면, 이를 포함시 키는 것이 특별히 부당하다고는 보이지 않는다. 그 외에 학설상 논의되는 임차인의 지상물매수청구 권이나 부속물매수청구권, 가등기담보설정자의 청산 금지급청구권 등이 유치권이 피담보채권이 될 수 있 는가 하는 점은 위의 기준에 비추어 판단해야 하는 데, 학설과 판례의 논의를 기다려 볼 필요는 있으나 피담보채권으로 인정되기는 어려울 것이다. 라. 개정안의 효과 기대 피보전채권의 범위를 명확하게 하고, 등기된 부동 산에 대한 유치권제도는 폐지함에 따라 대상 부동산 의 저당권자, 매수인 등 제3자에 대한 신뢰를 보호하 고, 경매 시 낙찰가 하락, 부동산 효용가치 감소 등의 문제를 해결할 수 있을 것으로 기대된다. 3. 신설된 민법 제372조의2의 내용 해설 및 분석 가. 개정안의 내용 현 행 개 정 안 <신 설> 제372조의2(부동산 유치권자의 저당권 설정청구권) ① 제320조 제2항에 의한 부동산 유치권자는 그 부동산이 등기된 때에는 부동산 소유자에 대해서 그 피 담보채권을 담보하기 위하여 그 부동산 을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구 할 수 있다. 유치권이 성립한 후 부동산 의 소유권을 취득한 자에 대해서도 또 한 같다. ② 제1항의 권리는 채권자가 그 부동산 이 등기된 날로부터 6개월 내에 소 로써 행사하지 아니하면 소멸한다. ③ 제1항에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 본다. 5) 대법원 1969.11.25. 선고 69다1592 판결은 말이 채권자의 농작물을 먹은 경우 말에 대한 유치권을 인정하였다.
13 특집 나. 미등기 부동산의 유치권자에 대해 저당권설정청구 권 인정 개정안은 미등기 부동산에 관해 성립한 유치권은 한시적으로 그 부동산이 등기된 때부터 6개월이 지나 면 소멸하는 것으로 규정하였다. 그러나 이처럼 유치 권이 소멸하는 것에 대한 보완책으로서, 그 기간 내 에 유치권자가 소유자를 상대로 저당권설정청구를 할 수 있게 하였다. 이처럼 유치권이 저당권으로 바 뀌므로 부동산이 경매되면 경매절차 내에서 그러한 저당권은 소멸하게 되고, 매수인이 유치권의 부담을 지지 않게 된다. 종래 입법론으로 유치권 그 자체를 등기할 수 있게 하자는 주장도 있었다. 그러나 법률의 규정에 의해 당연히 성립하는 유치권을 등기하게 한다는 것은 법 정담보물권으로서의 성격에 부합하지 않는다. 위와 같이 유치권을 등기하게 해야 한다는 주장은 등기 전 에는 유치권의 효력을 제3자에게는 주장하지 못하게 해야 한다고 보고 있는데, 이는 유치권자의 보호수단 으로서는 불충분하다. 따라서 개정안은 일단 유치권 은 등기 없이도 당연히 성립하고, 다만 그 유치권이 저당권으로 바뀔 수 있도록 하였다. 다. 저당권설정청구권의 내용 개정안 제372조의2가 규정하는 저당권설정청구권 은 유치권의 연장으로 보아 매우 강력한 효력을 가진 다. 첫째, 그 설정청구권의 상대방은 부동산의 소유 자다. 이 소유자는 채무자가 아니어도 상관없다. 또 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자에 대해서도 주장할 수 있다. 그리고 저당권설정청구권 의 행사에 의해 저당권이 성립하면, 이 저당권은 피 담보채권의 변제기에 소급하여 성립한 것으로 보므 로, 그 등기보다 앞서 등기된 저당권 등이 있더라도 그에 우선한다. 이러한 저당권을 인정하는 것은 민법의 체계에서는 매우 이례적이다. 우선 일반적인 채권적 청구권은 채 무자에 대하여만 주장할 수 있고, 채무자 아닌 제3자 에 대해서는 주장할 수 없는 것이 원칙이다. 그런데 개정안은 소유자가 채무자 아닌 경우에도 그에게 저 당권설정청구권을 행사할 수 있도록 하였고, 또 유치 권 성립 후에 소유권을 취득한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 하였다. 다른 한편 개정안은 “시간이 앞설수록 권리가 우선 한다(prior in tempore, potior in jure)”는 물권법의 원칙 과는 어긋나게, 이러한 저당권설정청구권의 행사에 의해 성립한 저당권은 그보다 앞서 등기된 저당권보 다도 우선하는 것으로 하였다. 이러한 점에 대한 정당화 근거는, 이 경우의 저당권 설정청구권은 결국 유치권의 연장 내지 변형으로 파 악되어야 한다는 데 있다. 유치권은 원래 누구에게나 주장할 수 있는 물권이고, 또 유치권자는 사실상 다른 권리자에 우선하여 변제를 받을 수 있다. 그렇다면 유 치권이 저당권으로 바뀌더라도 유치권자의 그러한 지 위는 보장되어야 한다는 것이다. 이처럼 나중에 등기된 저당권임에도 불구하고 먼저 등기된 권리자에게 우선권을 부여하는 입법례로서 참 고할 수 있는 것은 스위스의 법정저당권 제도와 미국 의 공사수급인과 재료공급자의 우선특권(Mechnics´ and Materialmen´s Lien) 제도가 있다. 부동산 유치권자의 저당권설정청구권은 소유자가 채무자가 아닌 경우나 유치권 성립 후에 소유권을 취득한 자에 대해서도 행사할 수 있다. 이 저당권설정청구권은 매우 강력한 권리이므로 이해관계인의 피해를 최대한 줄이기 위해 채권자는 부동산이 등기된 날로부터 6개월 이내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다. 저당권설정청구권이 소멸하면 유치권도 아울러 소멸한다.
14 『 』 2013년 3월호 개정안의 작성과정에서 소유자가 바뀐 경우에는 새 로운 소유자가 악의인 경우에만 그에게 저당권설정 청구권을 행사할 수 있어야 한다는 주장도 있었다. 그러나 그렇게 되면 소유자가 목적물을 양도함으로 써 사실상 유치권을 무력하게 할 수 있기 때문에 그 러한 주장은 받아들여지지 않았다고 한다. 이러한 저당권설정청구권은 매우 강력한 권리이므 로, 개정안은 이해관계인의 피해를 최대한 줄이기 위 해 채권자는 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 저당권설정청구권을 소로써 행사하지 아니하면 소멸 한다고 규정한다. 이와 같이 저당권설정청구권이 소 멸하면 유치권도 아울러 소멸한다. 라. 개정안 문안 조정의 필요성과 앞으로 예상되는 문제 개정안 제320조 제2항 2문은 미등기 부동산에 관 한 유치권은 “그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기 위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸 된 때에는 소멸한다”고 규정하고 있다. 따라서 미등 기 부동산에 대한 유치권자는 당해 부동산이 등기된 때로부터 6월 이내에 저당권설정등기를 하거나 소로 써 권리행사를 하도록 한 것은 적절한 방안으로 생각 된다. 개정안은 미등기 부동산에 대한 유치권자에게 인정 된 저당권설정등기청구권은 이해관계인의 피해를 최 대한으로 줄이기 위해 소로써만 행사하도록 하고 있 으나(제2항), 임의실행의 방법이 인정됨은 당연하다 하겠다. 그렇다면 그러한 임의실행 방법에 의한 등기 의 실행기간도 부동산이 등기된 날로부터 6월 이내임 을 소 제기기간과 함께 법에 명시하여 분명히 할 필 요성이 있다고 본다. 한편, 이 규정은 저당권설정청구권자는 유치권자 임을 전제로 하므로, 유치권자는 당해 부동산을 점유 하고 있음과 채권의 변제기가 이미 도래해 유치권의 성립요건을 갖추고 있음을 전제로 하고 있는 것이다. 개정안 제372조의2 제3항은 미등기 유치권자가 등기 한 저당권은 피담보채권의 변제기에 성립한 것으로 규정해 그 등기보다 앞서 등기된 저당권 등이 있다 하더라도 변제기가 그 전이면 그러한 권리에 우선토 록 하는 강력한 효력을 인정하고 있다. 그러나 여기서 문제되는 것은 유치권자의 피담보 채권이 해당 부동산의 등기가 이루어지기 전에 그 변 제기가 도래한 수 개의 다른 채권으로 이루어진 경우 (예를 들면 수차례에 걸쳐 분리 지급하기로 한 공사 대금채권)에는 그 각 채권별로 저당권을 따로 설정토 록 해야 하는 지, 아니면 변제기가 지난 수 개의 채권 을 하나로 묶어 1건의 저당권으로 설정할 수 있는 지 가 문제된다. 만약 1건으로 설정될 경우에는 각 변제기별로 해당 채권금액에 대한 저당권의 우선순위가 정해지는 것 으로 봐야 할 것인지도 문제다. 필자의 의견으로는 당사자와의 협의에 의해 정할 수 있음은 당연하나, 등기가 되기 전에 이미 변제기 가 지난 수 개의 채권은 모두 묶어 1건으로 저당권을 설정하는 것은 가능하다고 본다. 그러한 경우 그 등 기의 효력도 마지막으로 도래한 변제기까지만 소급 하는 것으로 한다 하더라도 그 시기는 보존등기가 되 기 전이므로 다른 저당권자 등 이해관계인보다는 빠 르게 되어 별다른 문제는 없을 것이기 때문이다. 굳 이 별개의 여러 건으로 신청하게 할 필요까지는 없을 것이다. 또 한 가지 예상되는 문제는 미등기 상태에서 변 제기가 도래한 채권을 가진 유치권자가 등기된 이후 에 도래된 또 다른 채권이 발생한 상태에서 6개월 이 내에 저당권설정청구권에 의하여 저당권등기를 설정 하는 경우에는 신청인은 같으므로, 개정안 제372조 의2에 의한 저당권으로 함께 신청할 수 있는 것인지, 아니면 6월의 기간 내라 하더라도 제372조의2에 의 한 저당권과 제372조의3에 의한 저당권설정으로 구 분하여 2건으로 신청하여야 할 것인지가 문제될 수 있다. 물론 이 경우 등기의무자가 등기 당시의 채무자인 전 소유자와 등기된 후 해당 부동산을 새로 취득한 제3자에 대한 채권으로 구분될 때에는 나누어 등기할 수밖에 없을 것이다. 필자의 의견은 소유자의 변동이 없는 경우에도 등기 전과 등기 후에 생긴 채권은 나 누어 등기를 해야 한다고 본다. 왜냐하면 등기된 이 후의 등기부상 이해관계인과의 사이에 권리의 우선 순위문제가 추가로 제기될 것이기 때문이다. 저당권설정청구권에 의해 실행된 저당권의 효력이
15 특집 변제기로 소급되는 것과 관련해서도 새로운 문제가 예상된다. 미등기 부동산에 대해 담보권 등의 설정을 하고자 하는 금융기관이나 제3자는 스스로 해당 부 동산에 대해 소유권보존등기를 함과 동시에 1순위로 권리를 설정하려고 하는데, 그 경우에는 해당 부동산 위에 유치권을 주장하는 자가 있는지, 그들은 얼마의 채권액을 가지고 있는지에 대한 조사를 선행해야 하 는 부담을 안게 될 것이다. 그래야만 그 만큼의 부담부분을 고려하여 담보대출 의 한도를 정할 수 있게 될 것이기 때문에, 현재와는 달리 금융거래에는 많은 애로점이 새롭게 발생하지 않을까 하는 걱정이 예상된다. 그밖에 이러한 강력한 효력을 인정하게 되면 피담보채권의 변제기를 자기 의 이익을 위해 이해당사자들이 고의로 왜곡시킬 위 험이 있지 아닐까라는 의문이 든다. 4. 신설된 민법 제372조의3의 내용 해설 및 분석 가. 개정안의 내용 현 행 개 정 안 <신 설> 제372조의3 (유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권) ① 등기된 부동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 부 동산으로 인한 손해배상채권을 가진 채 권자는 그 채권을 담보하기 위하여 변 제기가 도래하지 않은 경우에도 부동산 소유자에 대해서 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 그 러나 저당권설정청구권이 성립한 후 부 동산소유권을 취득한 제3자에 대해서 는 그러하지 아니하다. ② 부동산이 등기된 후 제320조 제2항 또는 제328조에 의하여 유치권을 상 실한 채권자도 제1항의 권리를 행사 할 수 있다. 나. 유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권 부여 개정안 제372조의3은 등기된 부동산에 관해 제 320조 제2항의 채권, 즉 비용지출로 인한 채권 또는 그 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 채권자도 저당권설정청구권을 가지는 것으로 규정한다. 이 경 우에는 제372조의2와는 달리 피담보채권의 변제기 가 도래하였을 필요는 없고, 또 목적물을 점유하고 있을 필요도 없다. 건축물 공사 도급계약이 체결된 경우에는 저당권 등기 후에 공사대금이 증가될 수도 있는데, 이때에는 피담보채권의 변경등기가 있어야 만 증가된 대금에 대한 우선변제권을 주장할 수 있을 것이다. 이 조문에 의한 저당권설정청구권은 유치권에 근거 한 것은 아니므로, 제372조의2에 의한 저당권설정청 구권에 비해서는 약한 효력만을 가진다. 즉, 그 상대 방은 피담보채권이 성립할 당시의 소유자에 한하고, 저당권설정청구권이 성립한 후 부동산소유권을 취득 한 제3자에 대해서는 저당권설정청구권을 행사하지 못한다. 또, 그 청구권의 행사에 의해 성립한 저당권의 효 력은 보통의 저당권과 마찬가지로 등기된 때부터 발 생하며, 그 전으로 소급하지 않는다. 이 점에서 이 조 문에 의한 저당권설정청구권의 성질은 제666조가 규 정하고 있는 저당권설정청구권과 차이가 없다. 다만, 청구권자가 수급인에 한정되지 않고, 상대방도 채무 자 아닌 소유자도 포함된다는 점에서 제666조와는 다르다. 상대방에 채무자 아닌 소유자도 포함시킨 점 에 대하여는 이론이 있을 수 있으나, 소유자에게 채 권자의 행동에 의한 이익이 귀속된다는 점에서 합리 성이 없다고는 할 수 없다. 또한 채권자가 부동산을 점유하고 있는지 아닌지도 묻지 않는다. 이처럼 저당권 등기의 효력이 소급하지 않는다는 점에서 채권자의 보호가 충분하지 않다고 볼 수는 있 으나, 채권자로서는 저당권설정의 가등기를 명하는 가처분(부동산등기법 제90조)을 받음으로써 등기가 늦어짐으로 인한 손해를 예방할 수 있을 것이다. 다 른 한편 제1항 단서는 저당권설정청구권이 성립한 후 부동산소유권을 취득한 제3자에 대해서는 저당권설 정청구권을 행사할 수 없다고 규정하여, 그 청구권의 성질이 채권적인 것임을 명확히 하였다. 필자는 등기된 부동산에 관해 제320조 제2항의 채 권을 가진 채권자에 대해 저당권설정청구권인 채권
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