2013 법무사 4월호

손해를 입지 않도록 집행법원(사법보좌관)이 작성 하는 문서이다(「민사집행법」 제105조 제1항). 여기 에는 ① 부동산의 표시, ② 부동산의 점유자와 점유 의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, ③ 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것, ④ 매각에 따라 설정되는 것으로 보게 되는 법정 지상권의 개요를 기재한다. 또한 아래 기타란에 집행법원이 그 외에 공시하 려는 내용을 기재하는 경우가 있는데 이것은 특별 한 법정사항에 의한 것은 아니다. 예컨대 대지권미 등기사실과 그 미등기로 인해 매수인이 추가대금을 부담할 수도 있다는 사실이라든가 법정지상권성립 여지 있음이라든가 또는 유치권주장사실과 그에 대 한 유치권배제신청사실을 기재하는 경우가 많다. 매각물건명세서 작성은 집행처분에 그치고 재판이 아니며 여기에는 공신력이 인정되지 아니한다. 15) 그런데 사법보좌관으로서 경매실무를 하면서 가 끔 경험하는 일이지만, ‘최선순위설정’ 권리의 성립 일자보다 전입신고일자가 앞서는 경우에도 그 점유 자의 점유권원이 무엇인지에 대하여 조사하려는 노 력을 하지 않고 현황조사서를 집행법원에 제출하는 경우를 보게 된다. 위 나.항에서 언급한 바와 같이 경매절차에서 대 항력 있는 임차인 16) 의 권리는 배당요구를 하지 않으 면 인수되고 배당요구를 하더라도 임차보증금을 모 두 만족하지 못하면 매수인에게 임차권이 인수되는 등 그 권리가 막강하기 때문에 만약 이에 관한 매각 물건명세서상의 공시가 불충분하다면 나중에 매각 불허가결정의 사유가 되기도 하고, 또는 경우에 따 라 매각에 응찰하는 자의 경험과 노련성, 노하우의 차이 때문에 처음부터 공정한 경쟁이 되지 못하는 원인을 제공하게 된다. 예컨대 현황조사서에서 조 사된 임차권이 2개이고 그 중 1개가 최선순위설정 인 근저당권보다 앞서는 경우라고 하자. 그런데 2 개로 현황조사 된 임차권이 실제로는 부부가 서로 명의를 번갈아 가며 임대인과 계약을 체결한 경우 가 많다. 이렇게 간단한 것조차 집행관이 조사하지 않고 또한 집행법원도 부실한 현황조사를 그대로 받아들여(재조사명령을 내리지 않고) 매각물건명세 23 모두 매각물건명세서에 기재된 최선순위설정일자보다 앞서는 때, ②주택인도 일자, 전입신고일자는 최선순위설정일자보다 앞서지만 확정일자는 그보다 뒤 지는 때 이 두 경우에 모두 대항력이 인정되는 경매절차에서의 임차인인 점 에 의문이 없다. 또한 ③전입신고와 확정일자는 모두 최선순위설정일자보다 앞서지만 주택의 인도일자는 최선순위설정일자보다 뒤에 이루어진 경우에 경 매절차에서 대항력 없는 임차인이라는 점도 의문이 없다. ④문제는 전입신고 및 확정일자는 모두 최선순위설정일자보다 앞서지만 주택의 인도·점유일은 최선순위설정일자와 같은 날에 이루어진 경우이다. 이에 관하여는 여기서 상론(詳論)할 지면의 여유가 없다. 司法論集 기고논 문에서 심도 있는 검토를 하기로 하고, 여하튼 실무의 대세는 주택인도일은 사실상 전입신고일에 있었던 것으로 추정하여 업무를 처리하는 것이다. 경매 기록상 주택인도일자가 임대차계약서 등을 통하여 명백히 최선순위설정일보 다 뒤지는 것으로 나타나지 않는 한(집행법원은 경우에 따라 직권탐지주의를 발동하여 이를 조사할 의무가 있는 경우가 있을 수 있다) 전입신고일이 앞서 는 한 경매절차에서의 대항력 있는 임차인의 지위는 부정되기 어렵다. 15) 이시윤, 위의 책, p. 251. 또한 관련판례에, 대법원 2008.3.17.자 2007마1638결 정 참조 16) 현황조사에서 특히 문제가 되는 부분은 대항력있는 임차인의 확인에 관한 부 분인 것이다. 판례는 처의 주민등록으로 임차인인 남편의 주민등록을 갈음할 수 있다고 하거나(대법원 1987.10.26. 선고 87다카14 판결) 한 걸음 더 나아가 자녀의 주민등록만으로도 대항력의 취득을 인정한다(대법원 1988.6.14. 87다 카3093, 3094 판결). 또 독립한 세대로 전입신고를 하지 않고 다른 세대의 동 거인으로 전입신고를 한 경우에도 대항력을 인정하고 있으므로, 그와 같은 내 용을 빠뜨리지 않고 파악하기 위하여는 당해 지번으로 전입신고가 되어 있는 전체 세대의 세대원 전원이 나타나는 주민등록등본을 모두 발급받아 당해 주 택에 거주하는 전원의 주민등록 이전 상황을 확인할 필요가 있고, 경우에 따 라서는 가족 관계를 확인하기 위하여 호적등본 등의 내용을 확인하여야 한다. 실무 관행은 집행관이 당해 지번으로 주민등록이 되어 있는 전체 세대에 대 하여 주민등록등본 또는 초본을 발급받아, 소유자가 아닌 세대주에 대하여는 일단 임차인으로 기재하여 현황조사보고서를 작성하는 것 같다. 그러나 과거 에 때때로 독립된 세대로 전입신고가 되어 있음에도 그에 대한 기재가 누락 되는 경우가 자주 있었다고 한다. 공동주택의 경우 동호수 표시가 공부상의 것과 실제 현장 건물의 기재와 서로 차이가 있는지 여부도 관련 공부의 내용 을 확인함으로써 조사하여야 한다. 민일영, 앞의 논문, p. 678 참조 특별기고