2013 법무사 5월호

11 특집 ▶ 2013년 제1회 등기법포럼 ● 제2주제 요약 1. 유언집행자의등기신청인적격여부 가. 문제점 현행 등기예규는 유증에 따른 소유권이전등기신청 은 그것이 포괄유증이든 특정유증이든 가리지 않고 유언집행자 또는 상속인이 등기의무자가 되고 수증 자가 등기권리자가 되어 신청한다고 정하고 있다. 위 와 같은 등기예규에 따라 등기실무에서는 유언집행 자가 유증을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 할 때에 신청서상 등기의무자란에는 “유증자 망 ◯◯◯ 유언집행자 ◯◯◯”라고 표시하게 된다. 6) 반면 등기기록에는 유증자가 등기의무자로 표시되 어 있다. 여기에서 신청서상 등기의무자(유언집행자) 와 등기 기록상 등기의무자가 일치하지 않는 문제가 발생한다. 즉, 이와 같은 등기신청은 「부동산등기법」 제29조 제7호(신청정보의 등기의무자 표시가 등기기 록과 일치하지 아니한 경우)에 해당하게 되는 것이다. 유증등기에서 유언집행자를 등기의무자로 하는 것 은 위와 같은 「부동산등기법」 위반의 문제뿐만 아니 라 유증에 따른 등기에 의하여 실질적으로 권리를 상 실하게 되는 상속인의 의사가 등기절차에 반영되지 않는다는 점에서 공동신청주의 원칙을 훼손한다는 점에서도 문제가 있다. 또한, 특정유증의 경우 앞서 본 바와 같이 유증 목 적물의 소유권은 피상속인이 사망한 때에 상속인에게 귀속되었다가 수증인 앞으로 이전등기가 마쳐진 때에 비로소 수증인에게 귀속되는데 유언집행자를 등기의 무자로 하게 되면 상속인이 소유권을 가지고 있으면 서 등기신청은 할 수 없다는 모순에 빠지게 된다. 나. 상속인의 등기신청인 적격성 유증에 의한 등기에 있어서 상속인이 등기신청을 할 수 없다는 주장이 성립되기 위해서는 일본의 경우 와 같이 입법으로 유언집행자가 존재하는 경우 상속 인은 관리처분권을 상실한다는 취지의 규정을 두어 야 하지만(일본민법 1013), 현행 우리나라 민법은 이 와 같은 규정이 없다. 학설은 상속인의 관리처분권이 상실하지 않는다는 견해 7) 와 상실한다는 견해 8) 가 있 다. 판례는 유증자의 유언집행에 필요한 한도에서 상 속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한된다고 한다. 9) 일본민법과 같은 명문의 규정이 없음에도 불구하 고 상속인이 원래 가지고 있는 상속재산에 대한 관리 처분권을 유언집행자가 있음으로 인하여 상실한다는 견해는 인정하기 어렵다. 이런 입장에서 필자는 집행 이 필요한 유언사항 중 파산 신청이나 인지신고 등과 같이 관련법에서 유언집행자의 신청에 의한 행위로 규정된 경우 이외의 유언의 집행은 유언집행자가 하 여도 좋고 상속인이 이행하여도 무방하다는 견해에 부분적으로 찬성한다. 10) 예컨대 수증자에게 특정 동산을 유증한다는 내용이 있는 경우, 그 동산을 수증자에게 상속인이 인도하 든 유언집행자가 인도하든 그것은 모두 유증자의 의 사를 실현하는 것이므로 상관이 없는 것이다. 이러한 해석은 판례의 태도에 반하는 것도 아니다. 왜냐하면 판례의 태도는 유언집행에 필요한 한도에서 상속인 의 상속재산에 대한 처분권이 제한된다고 하고 있는 데, 상속인이 수증자에게 유증 목적물에 대한 소유권 을 이전하는 것은 해당 유언을 실현하는 것이기 때문 이다. 다. 소 결 결론적으로 유증으로 인한 소유권이전등기를 수증 인 앞으로 하는 것은 유증의 실현이기 때문에 유언집 행자 또는 상속인이 할 수 있다고 보아야 할 것이나, 유언집행자는 등기신청의 법적 근거가 없을뿐더러 유언집행자가 등기신청을 해야만 하는 정책적 필요 성도 없기 때문에 유언집행자를 등기의무자로 보는 현행 예규는 상속인이 「부동산등기법」 제27조(포괄승 6) 부동산 등기신청서 견본 및 작성안내, 법원행정처, 2007, p. 86. 7) 변희찬, p. 422. 8) 김주수, 『친족·상속법』 제5정정판, p. 665. 9) 대법원 2001.3.27. 선고 2000다26920 판결. 대법원 2010.10.28. 선고 2009다 20840 판결. 10) 변희찬, p. 416.