2013 법무사 5월호

19 거나 기타 사정이 있는 경우에는 “이 사건 건물은 오픈상가로서 경매대상이 될 수 없는 것인데 집행 법원이 경매를 진행하였고 이는 위법하다”는 취지 의 주장을 서면에 적어 집행법원에 제출했다는 것 이다. 만약 그러한 사례가 실제 있었다면 집행법원 은 고민하지 않을 수 없었을 것이다. 나. 판례 이에 관해 사법부 내에서 하급심 판결이 엇갈리 면서 대법원의 판단을 기다린 중요선례적 사건이 인천지법 2008.4.23. 자 2008라137 결정(故 이우 재 부장판사 재판장)으로 심리된 적이 있다. 즉, 이우재 부장판사는 “대형 복합건물 내의 점 포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위인 위 치와 면적을 특정할 수 있다면, 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치 되어 있지 않아 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법 률상 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추 지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다. … 설 사 이 사건 점포(註: 이 사건 경매의 목적물인 건물 내 340개 점포를 말한다)들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려 할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청 을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과 가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없 으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취 소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부 당하다.”고 판시하여 경매대상성을 부정한 인천지 법 2008.2.28.자 2008타기429 결정을 취소하였으 나 당사자가 불복, 대법원에 재항고되었고 대법원 은 2008.9.11. 자 2008마696 결정 10) 으로 원심결정 을 파기환송 하였다. 10) 최근 대법원 2011.9.29.자 2011마1420 결정도 9) 이 점은 인터넷검색 중 경매업무에 종사하는 것으로 보이는 개인블로거에 의 해 이러한 방법을 사용할 것을 카페 가입자들에게 권유, 홍보하는 것을 보고서 필자가 추측하는 것일 뿐, 집행법원에서 직접 목도(目睹)한 적은 없다. 10) 대법원 2008.9.11. 자 2008마696의 결정 요지는 다음과 같다. “구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소 유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물 로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기 에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999.11.9. 선 고 99다46096 판결 등 참조). …기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소 유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포 들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도 면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1 층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또 는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있 었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으 나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지 하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사 건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층 의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍 (4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵 에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없 이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사 실 등을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살 펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상 의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건 축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유 권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이 러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다. 그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분 소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 특별기고