2013 법무사 5월호

특별기고 원심인 서울서부지방법원 2011.6.20.자 2010라 165 결정을 파기환송 하였는 바, 하급심의 집행현 실을 반영한 재판과 대법원의 견해가 서로 다르게 상당기간 계속되고 있음을 여실히 보여주고 있다. 지면관계상 판례의 상세한 평석과 기타 다른 판결 에 대한 소개는 생략한다. 다. 집행취소와 그 타당성 검토 현재 하급심과 대법원의 견해 대립은 지속중일 수 도 있다고 여겨질 정도로 1심의 강제집행현실은 통 일되어 있지 않다. 또한 전원합의체 판결로서 정리 되지 않았기 때문에 하급심에서 때때로 대법원의 의 사를 재차 타진하는 형태로 전개되는 것이 아닌가 하는 생각도 든다. 생각건대 대법원은 구분건물로서 구조상 독립성 의 판단에 있어서 경계벽의 철거가 사회통념상 복원 을 전제로 한 일시적인 것이거나 그 복원이 용이한 것인가 여부를 판단의 기준으로 삼기도 하면서도, 11) 「집합건물법」 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건을 중시하 여 점포들의 구분소유권의 객체 여부를 판단하고 있 으므로 재차 반복되는 대법원결정에 대하여 이제는 하급심으로서 집행현실만을 이유로 이를 어긴다는 것은 무리가 아닐까 조심스럽게 생각된다(私見). 따라서 매수인으로서는 설사 매각허가결정이 확 정된 후라 하더라도 매각허가결정 취소사유인 ‘부동 산에 관한 중대한 권리관계의 변동’으로서도 주장할 수 있고, 이는 매각허가결정이 확정된 후에도 부동 산현황 재조사 등을 통해 밝힐 수 있다고 본다. 12) 대법원의 판단은 상가구분소유권에 집중되고 있지 만, 이러한 일련의 판례의 기조는 주택구분소유권에 도 적용될 수 있다 할 것이다. 향후 집행법원의 태도 가 주목된다(異說 13) 있음). 입법론적으로 살피건대 이 난제는 이론상 타당성은 별론으로 하고, 구분건물의 객체요건을 포기하는 특별입법을 하지 않는 한 완전 한 해결을 보기는 어려울 것으로 생각된다(私見). 5. 집합건물과대지권을둘러싼경매실무의제 문제 독일과 달리 토지와 건물을 별개의 부동산으로 하 고 있는 우리 법제 하에서는 건물의 구분소유와 관 련하여 대지사용권과 전유부분의 분리처분 금지원 칙(「집합건물법」 제20조)이 대단히 중요하게 조명된 다. 집합건물 14) 의 구분소유권 경매실무에서 발생하 는 어려운 문제는 바로 이 분리처분금지원칙, 즉 처 분의 일체성과 거의 언제나 연관된다. 이하에서 최 근의 전원합의체 판결을 살펴보면서 관련 논점을 짚 어보기로 한다. 참고로 대지권은 절차법인 「부동산등기법」(부등법 제40조 제3항)상의 개념이며, 대지사용권(소유권 또는 소유권 이외의 용익권인 지상권, 전세권, 임 20 『 』 2013년 5월호 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저 당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋 난다고 볼 수 없다. 또한, …무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다 고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.” 11) 대법원 2010.1.14. 자 2009마1449 결정 12) 대법원 2011.9.29.자 2011마1420 결정【매각허가결정취소신청결정에대한즉시 항고】 13) 반대설들의 논지는 대개 다음과 같다. 즉 당해 부동산이 구분건물임을 전제로 건축물관리대장이 작성되고 이에 기초하여 등기가 이루어진 점, 이 사건 부동 산의 경계 내지 구획에 관한 식별표지는 얼마든지 특정 및 복원이 가능한 점, 위와 같은 상황을 전제로 이 사건 부동산에 관한 현실적인 거래가 이루어지 고 있는 점, 이 사건 부동산에 관한 이해관계자들의 권리가 보호되어야 하는 점, 이 사건 부동산과 유사한 오픈상가들에 관하여 다수의 경매가 이루어지고 있는 점 등을 고려할 때, 강제집행을 속행하여야 한다는 것이다. 인천지방법 원 2009.7.28. 자 2008라478 결정에서 항고인도 이와 동일한 주장을 하였으 나 받아들여지지 않았다. 14) 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우 그 1동의 건물을 집합건물 이라고 하므로 집합건물의 구분소유권 경매실무가 정확한 표현이나 이 글에 서는 용어를 혼용하여 집합건물경매실무라는 표현을 사용하기도 하였으니 주 의를 요한다.