2013 법무사 5월호

52 일본통신 되는가, ② ‘점유’하고 있다고 말할 수 있는 정도로 관 리·사용하고 있는가의 두 가지가 주로 문제 된다. 많은 해설서가 나와 있으므로 설명은 생략하지만, 피고가 이의를 하는 경우는 물론 피고가 결석할 것이 예상되는 경우에도 만일에 대비하여 설득력 있는 청 구원인을 기재하도록 조심하는 것이 좋겠다. 실제로 피고가 이의한 경우에는 자주점유의 이유만 확실히 밝힐 수 있으면 그 후의 대응은 용이하다(경우에 따 라서는 재판소도 심증을 개시하고, 피고를 설득해 줄 것이다). 덧붙여 공유자 중 한 명의 점유는, 다른 공유자의 지분에 관한 한 ‘타주점유’라고 평가된다는 판례[대심 원(大審院) 소화12년(1937년) 11월 17일 판결]가 있 다. 따라서 공동상속인의 한 명이 다른 공동상속인에 대해서 시효취득을 주장하는 것은 보통 있을 수 없지 만, 공동상속인이 다수가 되어, 사실상 그처럼 주장 하는 것으로 등기명의를 고치는 것이 필요한 경우도 있다. 이 경우 민법 제185조의 ‘점유의 성질’의 변경 규정 을 이용하여 “원고는 피고들에 대해서 이후 피고들의 공유지분에 대해서도 소유의 의사로서 점유하는 취 지의 의사표시를 했다” 등으로 청구원인에 추가 기입 할 수 있으면 자주점유의 요건사실로서는 성립한다 (다만, 그 입증은 곤란하다). Point 6. 부재자 시효취득소송의 클라이막스는 피고 전원에게 송달 을 할 수 있는가에 있다. 송달이 된다면, 점유의 사실 은 이미 움직일 수 없는 사실이기 때문에 승소 판결 을 눈앞에 두게 된다. 이것에 대해서 송달을 할 수 없는 사람이 있는 경 우에는 ‘공시송달’(「민사소송법」 제110조) 방법에 의 하든가 또는 그 사람을 위해서 ‘부재자 재산관리인’ (민법 제25조)을 두지 않는 한, 소송절차가 진행되지 않는다. 평가액이 낮은 토지에 대해서는 공시송달로 끝내 는 경우도 많지만, ① 평가액이 어느 정도 높은 경우 나 ② 그 밖에 등기명의인 있는 토지가 있는 경우 등 에는 부재자 재산관리인의 선임을 요구하는 경우도 있다. 이것은 법원의 운용 문제이므로 협의가 필요하 다. 덧붙여 공시송달, 부재자 재산관리인 선임의 어 느 경우에도 소송상의 ‘의제자백’(「민사소송법」 제159 조)은 적용되지 않기 때문에, 당사자 심문 등의 최소 한의 입증은 요구된다. 맺으며 시효취득에 의한 소유권이전은 위에서 밝힌 바와 같이 돈이 들기 때문에, 포기할 수밖에 없는 경우도 많다. 토지라고 하는 ‘가장 귀중한 재산’에 대해서 정 적인 안전(진정한 소유자의 보호)을 도모한다고 하는 민법의 이념으로 보면, 등기명의인의 상속인 전원에 대한 송달 등은 당연한 요구일지도 모르지만, 논이나 밭의 등기가 메이지시대 그대로 손을 댈 수 없는 것 을 보면 현재의 법 제도 자체에 큰 결함이 있는 것은 아닐까 느끼게 된다. 한편, 「입회 임야 등에 관한 권리관계의 근대화의 조장에 관한 법률」에 따라 매우 간략한 절차에 의해 등기명의인의 변경이 이루어질 수도 있다. 이 제도에 대해서는 본래적인 입회 임야뿐만이 아니라, 의심스 러운 토지에 대해서도 전용되고 있다는 지적도 있어 문제가 없다고 말할 수 없다. 따라서 시효취득 및 정적인 안전의 이념에 정통하 고 등기제도 및 현실적인 등기의 수요에 대해 날마다 접하고 있는 우리 사법서사가 더 적극적으로 이 분야 에 대한 입법정책에 기여하고, 법 제도의 개선을 도 모해 가야 하는 것이 아닐까 생각한다. 『 』 2013년 5월호