2013 법무사 5월호

8 『 』 2013년5월호 서 물상보증인이 우선한다고 판례는 판시하고 있다. 둘째, 일부의 공동저당물이 물상보증인에게 속하 고 채무자의 공동저당물이 먼저 경매된 경우에는 채 무자 공동저당물의 후순위저당권자의 대위권은 물상 보증인의 대위권에 우선하지 않는다고 판례는 적시 하고 있다. 셋째, 공동저당물이 모두 물상보증인에게 속한 경 우 그리고 일부의 공동저당물이 물상보증인에게 속 하고 어떤 물상보증인에 속한 공동저당물이 먼저 경 매된 후 다른 물상보증인의 공동저당물이 경매될 경 우에 경매된 공동저당물의 후순위저당권자의 대위권 과 다른 물상보증인의 대위권 충돌 시 어떤 대위권이 우선하는지에 관한 판례는 없는 것으로 보인다. 2. 이론의경향 첫째의 경우, 물상보증인의 대위권이 우선한다는 설이 있다. 반대로 후순위저당권의 대위권을 우선하 는 설에 의한 근거하는 설이 있다. 둘째의 경우에도 후순위저당권자의 대위권을 우선 으로 인정하는 견해와 물상보증인의 대위권을 우선 하는 견해로 나누어진다. 셋째의 경우에는 국내에서 별다른 논의는 없는 것 으로 보인다. 3. 검토 첫째의 경우, 물상보증인의 대위권을 우선하는 판 례와 이론의 근거는 다르지만, 물상보증인과 후순위 저당권자 사이의 실질적인 이익교량의 관점에 기인 하는 점은 같은 것으로 보인다. 둘째의 경우, 물상보증인과 채무자의 부동산에 후 순위저당권자 상호 “책임”을 어떻게 합리적으로 정하 느냐에 따라 대위권의 우선순위가 결정된다고 본다. 후순위저당권자는 후순위저당권설정 당시 이미 선순 위공동저당권의 부담을 알고 있기 때문에 물상보증 인의 대위권을 우선하는 것이 바람직하다고 본다. 다 만 후순위저당권자의 후순위저당권 설정 이후 선순 위공동저당을 설정한 물상보증인까지 물상대위권을 우선적으로 인정하는 것은 후순위저당권자 및 후순 위저당권권 설정 이전과 이후의 물상보증인의 기대 에 어긋난다고 본다. 셋째의 경우, 공동저당물의 전부 또는 일부가 채무 자 이외의 제3자에게 속하는 경우에도 민법 제368조 를 유추 적용하는 견해와 민법 제368조의 공동저당 물의 목적물은 물상보증인의 소유도 포함한다는 견 해에 따르면 후순위저당권자의 대위권을 우선할 가 능성이 존재하지만 후순위저당권의 대위권과 물상보 증인의 대위권 충돌문제는 존재할 것이다. 왜냐하면 이런 견해가 곧 물상보증인의 대위권을 규정하는 민 법 제481조 및 제482조의 적용을 배제하는 것으로 해석될 수 없기 때문이다. IV. 공동저당 시 후순위저당권자의 대위권 충돌 1. 판례의경향 공동저당물이 모두 채무자의 소유에 속한 경우 판 례는 일관되게 후순위저당권자의 대위권을 인정하고 있다. 그리고 후순위저당권자의 대위권의 발생시기 에 관하여 판례는 이를 배당기일이 종료된 때로 보고 있다. 2. 이론의경향 우선 공동저당 시 후순위저당권자의 대위권은 채권 이 아닌 물권으로서, 민법 제187조에 의하여 성립하 는 물권 여부의 판단문제가 존재한다. 그리고 공동저 당 시 후순위저당권자의 대위권충돌에 관하여는 대 위등기 여부와 관련한 견해와 더불어 그 밖에 다양한 견해가 존재할 수 있다. 3. 검토 후순위저당권자의 대위권의 충돌은 원칙적으로 공 동저당물이 모두 채무자 소유에 속하는 것을 조건으 로 한다. 이 경우에 민법 제368조 제2항에 의하여 후 순위저당권자의 대위권이 성립된 것이든, 또는 공동 저당권을 실행한 부동산의 경매대가가 공동저당의