2013 법무사 5월호

9 특집 ▶ 2013년 제1회 등기법포럼 ● 제1주제 요약 피담보채권을 모두 변제하지 않았더라도 그 부동산 상 후순위저당권자의 대위권 기대이익이 성립한 것 이든 대위등기와 관계없이 평등하게 취급하는 것이 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자의 이익균형에 도 부합한다고 본다. 한편 공동저당물의 소유가 채무자와 물상보증인인 경우에 물상보증인의 대위권과 채무자 소유부동산 에 후순저당권자의 대위권이 충돌하는 것과 같이 물 상보증인과 후순위저당권자의 대위권이 충돌하는 경 우에는 당연히 변제자대위의 우선으로 물상보증인의 대위권이 우선 적용되어, 후순위저당권자의 대위권 과 물상보증인의 저당부동산상 후순위저당권자의 대 위권과는 충돌이 발생하지 않아 문제가 되지 않는다. 다만, 공동저당물이 모두 물상보증인 소유에 속하 는 경우, 채무자와 여러 물상보증인 소유의 부동산으 로 공동저당물이 구성된 때에 물상보증인과 다른 물 상보증인의 공동저당물상 후순위저당권자의 대위권 의 충돌문제가 발생하게 된다. V. 공동저당의대위등기를할수있는경우 위에서 살펴본 바와 같이 대위권의 충돌시 열위에 있는 후순위저당권자의 대위권은 부동산등기법 제80 조에 규정한 민법 제368조 제2항 후단의 대위등기할 때에 해당되어 등기될 수 없다고 해석할 것이다. 따 라서 「부동산등기법」 제80조에 규정한 “민법 제368 조 제2항 후단의 대위등기할 때”에 대한 해석과 범위 는 제한적일 수밖에 없다. 다만, 물상보증인의 공동저당부동산의 후순위저당 권자의 대위권은 물상보증인의 변제대위권 위에 존 재하기 때문에, 후순위저당권자는 자신의 대위권을 행사하기 위해서는 물상보증인을 대위하여 공동저당 권자에게 그 부기등기를 청구할 수 있을 것이다. 그 리고 물상보증인이 수인의 경우에 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제3호·제4호에 규율하고 있고, 그 내용은 물상보증인의 부동산 상 각각 후순위저당 권자의 대위관계도 그대로 적용된다. 따라서 「부동산등기법」 제80조에 규정한 민법 제 368조 제2항 후단에 공동저당의 대위등기를 할 수 있을 때는 첫째, 채무자만이 공동저당물을 제공할 때, 둘째, 1개의 저당권설정 이후 그 부동산에 후순 위저당권이 설정되고 그 뒤 추가로 저당권이 설정되 어 공동저당이 된 경우(「부동산 등기규칙」 제134조 참조), 셋째, 공동저당설정 시 채무자만이 공동저당 물을 제공하였지만 그 후 일부 공동저당물이 제3자의 소유가 된 경우 등이다. 위와 같은 이유로 민법 제368조 제2항 후단에 의 하여 “공동저당의 대위등기”를 할 수 있는 경우를 등 기예규로 정함으로써, 후순위저당권자의 권리를 보 호하고 제3자 또는 이해관계인의 불측의 손해를 방지 할 수 있을 것이다. VI. 마치며 “공동저당 대위등기에 관한 업무처리지침(등기예 규 제1407호)”에 따르면 민법 제368조 제2항에 해당 되는 후순위저당권자의 공동저당의 대위등기는 후순 위저당권자와 선순위저당권자가 공동신청에 의해 그 등기신청을 하고 저당권등기에 부기등기로 실행한다 (동 지침 제6조 제1항). 즉, 공동저당 대위등기가 변 제대위등기와 충돌한 경우에 변제자 대위권이 우선 하여도 이와 관계없이 공동저당의 대위등기를 신청 하게 되면 실행해야 한다. 이렇게 될 경우에 결과적으로 실체적 권리상 대위 권의 선후가 존재함에도 불구하고 공동저당물에 공 동저당의 대위등기와 변제대위등기가 상호 공존하 여, 이해관계인 더 나아가 제3자에게 불측의 손해를 불러올 수 있다. 이의 방지를 위해 위에서 언급한 바와 같이 후순위 저당권자가 공동저당 대위등기를 신청할 수 있는 경 우를 등기예규로 규정하여 등기관으로부터 올바른 공동저당 대위등기가 이루어질 수 있도록 해야 하고, 이를 통하여 이해관계인 또는 제3자의 불측의 손해발 생을 방지할 수 있을 것이다.