2013 법무사 6월호

21 설적 견해라는 점만 언급해둔다(실무는 동요한다). Ⅲ. 일본의 담보부동산수익집행제도에 대한 입법론적고찰 1.일본의담보부동산수익집행제도도입배경 원래 저당권은 채권자가 담보목적물을 점유할 수 없 으므로 그 목적물로부터 발생되는 수익은 우선변제의 대상이 되지 않는다. 그런데 일본은 2003년(平成 15 년) 법률 제134호로서 「담보물권 및 민사집행제도의 개선을 위한 민법 등 일부를 개정하는 법률」을 통하여 부동산으로부터 생기는 수익을 피담보채권의 변제에 충당하는 방법에 의한 담보권실행의 절차로서, 강제관 리유사의 제도인 담보부동산수익집행을 창설하였다. 2) 즉, 부동산담보에 있어 담보목적물의 수익(법정과실인 차임이나 기타 수익)으로부터 담보권자가 우선변제를 받도록 하는 제도를 도입한 것이다. 3) 과거 우리나라에서도 이 제도의 도입에 관해 논의 한 적이 있으나, 우리나라에서는 임대차로서 전세제도 가 일반적으로 이용되고 있기 때문에 피담보채권의 변 제에 충당될 차임이 정기적으로 지급되지 않는 경우가 많고, 이를 도입하더라도 실질적으로 활용될 가능성이 많지 않다는 이유 등으로 담보부동산수익관리제도의 도입을 부정한 바 있었으나, 4) 현재 법무부에서는 다시 그 도입 여부를 중기 검토과제로 삼고 있는 것으로 알 려져 있다. 일본이 담보부동산수익집행제도를 도입하는데 주로 참고한 제도는 미국의 Receivership 제도로 소개되어 있다. 5) 대륙법계 국가와 달리 물권법정주의를 채택하 지 않은 미국에서는 부동산 소유자(담보설정자)로부터 채권자가 그 수익에 대한 담보권을 직접 취득하기로 하 는 합의(차임양도 내지 질권설정 합의)를 하거나, 그러 하지 않고 담보권자가 순수하게 저당권(mortgage)만 을 설정한 경우에도 저당권설정에 의하여 담보목적물 의 소유권적 권원이 이전되므로(title theory 권원부여 이론, 알라바마, 코네티컷, 테네시주 등 10개 州가 이 이론을 채택한다고 한다), 저당목적물로부터 발생하는 수익에 대하여 점유권을 가진 저당권자는 사용수익에 의한 차임에 대한 권리도 보유하게 된다. 6) 미국의 제도는 부동산의 수익 자체에 대한 양도나 질권 설정을 인정하고 있다. 7) 그러나 문제는 수익권의 주체가 원칙적으로 담보권설정자, 즉 토지소유자라는 점에서 발생한다. 이 때문에 미국의 각 주마다 이론이 다르고, 권원부여이론 등 여러 이론이 등장하게 된 것 이 아닌가 추측된다. 한편 일본의 제도 창설은 우리나라에도 영향을 주고 있는데 대륙법과 영미법이라는 근원적 법계통의 차이 를 고려하여 점유권유무에 기초한 법리전개를 하지 않 고, 담보권자의 지위를 유지한 채 우선권 있는 집행을 행하는 제도를 모색하되 그 실체법적 근거를 과실수취 권의 존부에서 찾는 것으로 보인다(이에 대한 일본민 법등의 개정내용은 후술). 8) 반면 일본 수익집행제도의 모델인 미국법은 「담보목적물에 대한 점유권 인정 여 부」에서 실체법적 근거를 찾고 있는 것이다. 9) 1) 이에 관해 최근 사법보좌관의 논문이 발표된 바 있다. 이종언, 「공부와 실제 점 유한 부분이 다른 경우」, 제2주제 발제문, 2013.3.29.~3.30. 호텔리베라유성 (대전), 2013년 사법보좌관 정례세미나 자료 p. 63 이하 참조 2) 角井俊文 , 擔保不動産收益執行制度の現狀と實務上の諸問題 , 判例タイ ムズ 1233 号 - 特輯 東京地栽民事執行サンタ - 5 年の步みと新擔保執行 法制の展開 ( 判例タイムズ社 2007) p. 88 3) 윤부찬, 「담보부동산 수익관리제도에 관한 연구, 미국과 일본 제도의 비교를 중심으로」, 『법학연구』 19권 3호(연세대학교, 2009) p. 53~54. 4) 법무부, 민법 개정자료집, (2004.11.) p. 518. 5) 윤부찬, 앞의 논문 p. 55 각주 7)에 인용된 松岡久和 , 擔保·執行法改正の槪 要と問題點 ( 上 ), 金融法務事情 제1687호(2003.10.) 20 項 을 재인용 6) 다만, 담보권설정자가 완전한 소유권을 보유하고, 담보권자는 우리나라의 담 보권과 마찬가지로 우선특권자에 불과하다는 우선특권부여 이론(lien theory) 을 취하는 주(California, Florida, Hawaii 등)에서는 채무자의 채무불이행으로 채권자가 담보권을 실행하면 그때서야 비로소 채무자가 점유할 권리를 취득한 다고 한다. 또한 뉴저지주나 미시시피주와 같이 원칙적으로 우선특권부여 이 론에 근거하지만 채권자는 점유할 권리를 취득하는 것이 아니라 소유권적 권 원을 취득한다고 보기도 한다. 윤부찬, 위의 논문 p. 58~59 참조 7) 윤부찬, 위의 논문, p. 62. 8) 윤부찬, 위의 논문, p. 64. 9) 윤부찬, 위의 논문, p. 64. 특별기고