2013 법무사 9월호

가집행제1심판결이선고된후피고측에서이에불복하기위해항소를제기하면서가집행선고부판결주문에표 시된 금액을 변제공탁하는 경우(또는 변제공탁한 후 항소 제기하는 경우를 포함)가 있다. 본 글에서는 이런 경우 채무를 다투면서, 즉 항소를 제기하면서 변제(공탁 포함)할 경우 비채변제가 되는지 여부와 가집행에 기한 변제 및변제공탁의효력등에대해검토하고자한다. <필자주> 실무포커스 ▶ 공탁 실무 항소제기와 ‘가집행면제목적변제 공탁’의제문제 특수목적변제공탁, 불측손해발생가능…항소심전부·일부패소예측될때활용바람직 1. 변제공탁의일반론 변제공탁의 목적인 채무는 현존하는 확정채무임 을 요하므로 장래의 채무나 불확정채무는 원칙적으 로 변제공탁의 목적이 되지 않고, 변제공탁의 경우 에도 「민법」 제497조 와 488조 및 「공탁법」에 따라 공탁을 해야 한다. 변제공탁을 하게 되면 채무가 소멸되고(「민법」 제 487조) 그 이자의 발생도 정지되며, 이러한 채무소 멸의 효과는 공탁관이 공탁을 수리하고 공탁자가 공 탁물 보관자(은행)에게 공탁물을 납입한 때에 발생 하는 것이지 피공탁자에 대한 공탁통지나 피공탁자 의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 발 생하는 것은 아니다(대결 1972.5.15. 72마401). 다만, 공탁을 회수하게 되면 공탁 시에 소급하여 채무소멸의 효과가 발생하지 않는 것으로 보고 있다 (대결 1981.2.10.80다77). 2. 가집행선고제도의기능및효과 1) 가집행선고제도의 기능 ‘가집행선고’라 함은 미확정의 종국판결에 확정된 경우와 마찬가지로 미리 집행력을 주는 형성적 재판 이다. 판결의 확정 전에 미리 집행할 수 있어 승소자 의 신속한 권리의 실현에 이바지하게 되며, 패소자 가 강제집행의 지연만을 노려 남상소하는 것을 억제 하는 기능을 하고 있다. 2) 가집행의 효과 가집행선고 있는 판결은 선고에 의해 즉시 집행력 이 발생한다. 따라서 이행판결이면 바로 집행권원 이 되고, 비록 피고가 상소해도 그것만으로 그 집행 력에 기한 강제집행이 정지되지 않고 별도로 신청에 의한 강제집행정지의 결정을 받아야 한다. 또, 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 집행 보전에 그치는 것이 아니라, 종국적 권리의 만족에까 지 이를 수 있다는 점에서 확정판결에 기한 본집행과 한 상 대 ■ 법무사(전라북도회) 22 『 』 2013년 9월호