가집행 제1심판결이 선고된 후 피고측에서 이에 불복하기 위해 항소를 제기하면서 가집행선고부 판결주문에 표 시된 금액을 변제공탁하는 경우(또는 변제공탁한 후 항소 제기하는 경우를 포함)가 있다. 본 글에서는 이런 경우 채무를 다투면서, 즉 항소를 제기하면서 변제(공탁 포함)할 경우 비채변제가 되는지 여부와 가집행에 기한 변제 및 변제공탁의 효력 등에 대해 검토하고자 한다. <필자 주> 실무포커스 ▶ 공탁 실무 항소제기와 ‘가집행면제 목적 변제 공탁’의 제문제 특수목적 변제공탁, 불측 손해 발생 가능 … 항소심 전부·일부 패소 예측될 때 활용 바람직 1. 변제공탁의 일반론 변제공탁의 목적인 채무는 현존하는 확정채무임 을 요하므로 장래의 채무나 불확정채무는 원칙적으 로 변제공탁의 목적이 되지 않고, 변제공탁의 경우 에도 「민법」 제497조 와 488조 및 「공탁법」에 따라 공탁을 해야 한다. 변제공탁을 하게 되면 채무가 소멸되고(「민법」 제 487조) 그 이자의 발생도 정지되며, 이러한 채무소 멸의 효과는 공탁관이 공탁을 수리하고 공탁자가 공 탁물 보관자(은행)에게 공탁물을 납입한 때에 발생 하는 것이지 피공탁자에 대한 공탁통지나 피공탁자 의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 발 생하는 것은 아니다(대결 1972.5.15. 72마401). 다만, 공탁을 회수하게 되면 공탁 시에 소급하여 채무소멸의 효과가 발생하지 않는 것으로 보고 있다 (대결 1981.2.10.80다77). 2. 가집행선고제도의 기능 및 효과 1) 가집행선고제도의 기능 ‘가집행선고’라 함은 미확정의 종국판결에 확정된 경우와 마찬가지로 미리 집행력을 주는 형성적 재판 이다. 판결의 확정 전에 미리 집행할 수 있어 승소자 의 신속한 권리의 실현에 이바지하게 되며, 패소자 가 강제집행의 지연만을 노려 남상소하는 것을 억제 하는 기능을 하고 있다. 2) 가집행의 효과 가집행선고 있는 판결은 선고에 의해 즉시 집행력 이 발생한다. 따라서 이행판결이면 바로 집행권원 이 되고, 비록 피고가 상소해도 그것만으로 그 집행 력에 기한 강제집행이 정지되지 않고 별도로 신청에 의한 강제집행정지의 결정을 받아야 한다. 또, 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 집행 보전에 그치는 것이 아니라, 종국적 권리의 만족에까 지 이를 수 있다는 점에서 확정판결에 기한 본집행과 한 상 대 ■ 법무사(전라북도회) 22 『 』 2013년 9월호
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