2013 법무사 9월호

다를 바 없다. 다만, 본집행과 달라서 가집행은 확정 적인 것이 아니며, 상급심에서 가집행선고 있는 본안 판결이 취소되는 것을 해제조건으로 집행의 효력이 발생할 뿐이다. 그러므로 상대방이 가집행선고부 판결에 대해 불 복하면서 자발적으로 변제할 지라도 이는 확정적 변 제의 효력이 없고(대법원 1993.10.8. 93다26175, 1995.6.30. 선고 95다15827 판결 등) 상급심 판결 이 확정된 때 비로소 변제의 효력이 확정적으로 발생 하게 된다. 이러한 변제는 채무자의 존재를 인정한 본래 의미 의 변제가 아닐 뿐만 아니라 채무 없음을 알고 이를 변제한 비채변제(「민법」 제742조)가 되지도 않으며, 오로지 가집행을 면하기 위한 조건부 변제로 해석하 고 있다. 이와 관련해 대법원은 다음과 같이 확인해 주고 있다. “피고들이 원심에서 부대항소를 제기하면서 제1심에서 인용된금액에대하여다투고있는점에비추어보면, 위금 원은비록변제공탁이라는형식을취하였으나, 채무자인피 고들이 제1심 판결에 붙은 가집행에 기한 강제집행을 면하 기 위하여 공탁한 것이라고 할 것이고, 피고들이 원고에 대 하여 그 금액 상당의 채무가 있음을 인정하고 임의로 변제 제공을 하였으나 원고가 수령을 하지 아니하여 변제공탁한 것으로볼수는없다고할것이다. 왜냐하면, 이를 피고들에 의한 임의의 변제공탁으로 본 다면 … 가령 원심의 심리결과 원고의 항소는 이유 없고 피 고들의 부대항소가 이유 있어 제1심 판결 중 피고들 패소 부분이 취소되고 취소 부분의 원고의 청구가 기각되었다고 가정하여볼때, 이러한경우위변제공탁된금원은채무없 음을알면서한비채변제에해당하여피고들이원고에게반 환을 구할 수 없게 되는데, 이는 피고들이 부대항소를 제기 한취지에도반하기때문이다.” (1994.11.11. 94다22446) 3. 가집행면하기위한조건부변제공탁인정여부 위에서 밝혔듯이 변제공탁의 경우 원칙적으로 목 적인 채무는 현존하는 확정채무임을 요하므로 장래 의 채무, 불확정채무나 조건부 등은 원칙적으로 변 제공탁의 목적이 되지 않지만, 우리 대법원은 다음 과 같이 예외적으로 인정하고 있다. “채권자와 채무자 사이에 손해배상채무액에 대해 다툼이 있어 소송이 진행되는 경우, 그 판결이 확정되기 전이라도 채무자가 가집행선고부 판결의 주문에 표시된 금액을 이행 제공하고 이에 대해 채권자의 수령거부, 수령불능 등의 변 제공탁사유가 있으면 공탁할 수 있다. 다만, 이때의 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 것이 아니라 가집행선고로 인한 지급으로서의 성질을 갖는다는 점이 원래의 변제공탁 과는다르다할것이다. ” (2002.3.7. 법정 3302-81호질의회답) 4. 가집행을면하기위한조건부변제공탁의법 적성질 우리 대법원은 “가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 본래 의미의 변제공 탁이 아니고, 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본 안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이며 이는 또한 비채변제(민법 제742조)도 아니다”라고 분명히 하고 있다. 5. 조건부변제공탁 (이하 ‘특수목적변제공탁’) 을 활용하는이유 1) 가집행선고 있는 판결은 확정 전에도 즉시 가집 행을 할 수 있으므로, 이 가집행으로부터 벗어나기 위함 : 특히 피고측의 재산이 존재할 경우 가집행을 방지할 필요성이 크고 원고측 또한 피고의 타 재산 보다 위 공탁금으로부터 조기에 판결주문 상 금원을 출급할 수 있어 필요 이상의 금원 소비를 방지하고 시간적으로 조기에 만족할 수 있다. 2) 1심본안 판결주문상 지연이자 확대방지 목적 : 만일 항소심에서 패소하게 되면 그 만큼 지연이자 23 실무포커스 ▶ 공탁 실무