25 실무포커스 ▶ 공탁 실무 즉, 판결 선고 당시에는 피고의 변제(변제공탁)의 효력은 확정적으로 발생하지 않기에 이를 참작할 필 요 없이 선고하되(판결주문 작성), 다만 이 판결이 확정된 날 비로소 위 판결주문 상 청구채권 등이 소 멸하게 된다는 취지다. 8. 원고(피항소인)가 위 판결문에 의거하여 피고 의 다른 재산을 강제집행 할 경우 피고(항소 인)는 청구이의의 소를 다툴 수 있는가? 이와 관련해서도 우리 대법원은 다음과 같이 판시 하고 있다. “제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자 가 그 금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심 은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한 다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하 였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하 는 적법한 청구이의사유가 된다.”(대법원 1995.6.30. 선고 95 다15827 판결) 즉, 가집행에 기한 채권 소멸 효과는 그 판결이 확정 된 때 비로소 발생하므로 변제나 변제공탁의 경우에는 변론종결 후 사유에 해당되어 이를 사유로 청구이의의 소를 제기, 집행력을 배제할 수 있다는 취지다. 9. 원고가 피고의 다른 재산을 가집행을 할 경우 강제집행정지 방법론 원고는 피고의 변제공탁 등 여부와 관계없이 피고 의 타 재산에 대해 가집행을 할 경우에 피고가 위 공 탁서를 「민사집행법」 제49조 제4호 서류로 제출하 면 어떻게 되는가. 우리 법원 실무 및 판례에서는 공 탁서를 변제 증명 문서로 보지 않고 있다. 그런데 이 경우 즉, 조건부 변제공탁(가집행을 면하기 위한 목 적)의 경우에는 예외적으로 「민사집행법」 제49조 4 호 서류에 해당하는가, 또는 4호를 유추적용 할 것 인가의 문제가 제기된다. 필자의 사견으로는 위 대법원 판례의 취지를 유지 시키기 위해선 4호에 준하는 서류로 유추적용 되어야 상당하다고 본다. 다만, 이 경우 「민사집행법」 제51조 를 적용받게 되어 정지기간은 2월이며, 이는 2회에 한 하여 총 통산 6개월을 넘길 수 없다는 한계가 있다. 한편으론, 피고가 항소를 제기하면서 변제공탁을 하였다면 이는 가집행을 면할 목적이고 가집행에 기 한 변제공탁인 바, 특별한 사정없이 원고가 피고의 다른 재산에 또 가집행할 경우에는 집행남용 또는 신의칙상 집행의 필요성을 배제시킬 만한 사유로 간 주하여 이를 근거로 강제집행 정지사유가 된다고 본 다. 이 경우에는 「민사집행법」 제51조처럼 기간 제 한이 없다고 본다.(사견) 10. 맺으며 지금까지 살펴본 바와 같이 「민사소송법」 제501조 가집행정지 담보공탁은 법규상 규정에 따라 그 방법 론이 안정적인 데 비해 위 특수목적 변제공탁은 대법 원 판례와 실무상 인정되는 제도이나 「공탁법」 상 형 식적 측면에서 보면 순수한 변제공탁이기 때문에 이 로 인하여 예측할 수 없는 불측의 손해가 발생할 여 지가 있다. 따라서 피고가 항소심에서 전부 승소할 것이 확신 시 될 경우에는 「민사소송법」 제501조 가집행정지 담 보공탁제도를 활용함이 바람직하고, 일부 패소(승소) 나 전부 패소 될 가능성을 배제할 수 없다면 지연이 자를 차단시키기 위해서라도 위 특수목적 변제공탁 제도를 활용하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 피고가 항소심 계류 중 피고의 다른 재산을 처분(사해행위는 논외로 함)함과 동시에 위 공탁금 을 회수하게 될 때, 그 염려를 차단시키기 위해서는 원고가 공탁수락통지서를 공탁소에 발송해 공탁금 회수를 차단시킨 후에 계속 소송을 진행하는 것이 여러 가지로 안정적일 것이다.
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