2013 법무사 10월호

15 손실을 막기는 어렵게 될 것이다. 라. 입법론 재건축조합의 손실은 결국 조합원의 손실로서 이를 해결하기 위해서는 근저당권자 등에 귀속되거나 배당 될 금액을 담보부동산의 가치로 한정시키는 내용으로 입법이 마련되어야 할 것이다. 과거 도시재개발법에 의한 재개발의 경우 강제가입제를 채택하고 있어, 재 개발구역안의 토지와 건축물 소유자는 본인의 의사와 관계없이 조합원으로 강제 가입된다. 따라서 조합원 중에서 자신의 소유 부동산에 과다 한 근저당 등이 설정되어 있는 등 채무 과다로 인하여 조합원의 의무를 이행하지 못할 경우에는 재개발조합 은 해당자를 조합원에서 제명하고 청산금을 지급하게 된다. 분양처분의 고시에 의한 소유권의 원시취득 절 차를 통하여 해당 조합원 소유 부동산에 설정되었던 근저당, 가압류 등기의 효력은 소멸된다. 이 경우 근저당권자나 가압류권자 등이 담보가치 이상을 회수할 여지는 없어진다. 그러나 재개발의 경 우에도 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 존 재하는 경우에는 근저당권자 등이 담보가치 이상을 회수하는 경우가 발생할 수 있다. 단순한 담보권이 아 니라 용익권인 임차권의 속성상 단순히 담보가치로만 임차권을 파악할 수는 없겠지만, 재개발, 재건축으로 인하여 기존 건물이 멸실되는 경우에는 용익권인 임 차권은 소멸하는 것이 당연하므로 임차권 소멸을 전 제로 하여 근저당권자, 임차인, 가압류권자 등이 권리 의 순위에 따라 해당 부동산의 담보가치 안에서 변제 받을 수 있도록 함이 상당하다. 23) 나아가, 미동의 조합원이나 청산대상 조합원에 대 하여는 해당 부동산의 시가를 재건축조합이 법원에 공탁하고, 근저당권자, 임차인, 가압류권자 등 이해 관계인은 공탁금의 배당절차에서 권리의 순위에 따라 배당받는 집행공탁제도를 마련할 수 있을 것이다. Ⅴ. 결론 주택 재건축과 재개발 등 부동산 개발사업은 최적 의 시기와 방법으로 사업 부지를 확보하는 것이 매우 중요한 요소이다. 「도시정비법」 등은 개발사업의 유형과 성격 및 공익 성의 정도 등에 따라 사업 부지를 확보하는 (강제적 인) 수단으로서 토지수용방식과 매도청구방식이라는 이원화된 방식을 인정하고 있다. 전통적으로 ‘수용’이라는 단어는 사업의 공공성이 매우 높은 ‘공익사업’에서만 인정되는 것으로 받아들 여져, 재개발사업에서는 인정되지만, 재건축사업에서 는 인정되기 어려운 것으로 생각되었다. 그래서 재건 축과 재개발을 통합하는 「도시정비법」의 제정과정에 서 재건축에도 수용권을 부여할 것인가, 아니면 이미 존재하고 있던 매도청구소송을 인정하는 것에 만족할 것인가에 대해 논란이 있었고 지금도 그 논란은 계속 되고 있다. 전자의 방법을 취하면 재건축과 재개발에서 소유권 박탈의 절차와 방식이 동일해 지지만, 후자를 취하면 두 사업에서 소유권 박탈의 절차와 법리가 서로 달라 진다. 이렇게 자신의 소유권 박탈 여부에 대해 합리적 인 기대를 할 수 없는 매도청구제도를 재건축사업에 별도로 도입한 것은 「도시정비법」을 만든 입법자의 착 오에 해당하며 더욱이 매도청구가 가격 산정에 있어 개발이익을 포함하는 시가개념을 적용하는 것 이외에 수용의 경우보다 토지소유자에게 더 불이익하게 작동 하고 있는 현실에 비추어 위 매도청구제도는 헌법상 재산권의 존속보장을 우위에 둔 도시정비법의 근본 취지에도 반한다고 할 것이다. 이러한 매도청구제도의 문제점을 개선하기 위한 가 장 좋은 방법은 매도청구제도를 폐지하고, 재건축에 도 수용권을 부여하는 방식으로 관련 법률이 개정되 는 것이라고 하겠다. 23) 이인호, 위의 논문, p. 4. 특집 ▶ 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점