2013 법무사 10월호

들은 사회가 선진화됨에 따라 자연스럽게 영역이 전 문화내지세분화되는과정과관련된다고생각한다. 따라서 향후 한국적 사법보좌관제도는 발전을 거 듭할 것 2) 이라는 점에 추호의 의심도 없다. 그러므 로 집행의 중심축으로서 업무를 처리하는 전국사법 보좌관들은 무거운 책임감으로 업무에 임해야 함은 물론, 재야에서도 사법보좌관 업무의 흐름을 촉각을 곤두세워 주시하지 않으면 안 될 것이다. 「민사집행법」 제정 10주년을 맞이하여 이를 기념 하는 한국민사집행법학회 2013년 학술대회도 역시 9월에 성대히 치러졌는데, 학회에서도 최근 10년간 집행실무의 가장 큰 변화로 ‘사법보좌관제도의 도입’ 을 지적하고 있다. 사견으로는 제도의 고도화를 위 해서는 독일의 법률잡지 『Rechtspfleger』에 필적하 는 잡지가 우리나라에서도 나와야 한다고 본다. 이하에서는 최근 집행법원 사법보좌관 일선실무 에서 문제가 된 이른바 가압류권의 승계의 문제를 먼저 다루어보고, 한국에서 특히 많은 가압류 3) 라는 것이 집행의 단계에서 어떻게 실무상 문제와 논의를 일으키는지를 최근 대법원 판결도 나와 있는 배당절 차와 추가배당절차 등에서 살펴본 다음, 가압류권자 의 배당금출급청구 시 본안판결의 확정증명원 요부 (要否)의 문제, 가압류 해방공탁에 의한 집행취소와 착오공탁에 의한 회수 가부가 논란이 된 최근 집행 과 공탁이 교차하는 사례 등을 언급하여 보겠다. Ⅱ. 가압류의피보전채권의승계를둘러싼 실무상쟁점 1. 전제되는논의들 실무를 처리하다 보면 신청인이 가압류 그 자체를 승계할 수 있는 것이 아니냐 하는 의문을 제기하는 경우를 본다. 이는 압류도 동일선상에서 논의될 수 있는 문제인 바, 강제집행 신청 후에 채권자에게 승 17 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 1) Rechtspfleger가 독일에 유학을 다녀온 일본학자들에 의해 최초로 ‘사법보조 (補助)관’으로 번역되었고 국내에서 이를 무비판적으로 따르는 학설이 있으나 이는 명백한 誤譯이라고 단언한다. 왜냐하면 독일어로 “Rechtspflege(r)”의 의 미는 ‘법률을 해석 적용하는 사법작용’이고 “Rechtspfleger”는 ‘이를 행하는 법 원공무원’이라는 의미를 가지고 있으며, 따라서 우리 「법원조직법」에서 사용하 는 ‘보좌’의 의미는 전혀 내포하고 있지 않기 때문이다. 이것을 보다 詳論하면 다음과 같다. 독일의 경우 사법보좌관(Rechtspfleger) 은 위와 같은 개념 정의에 맞게 준고위직 공무원으로 편성이 되어 있다(독일 은 일반직 공무원을 4대별하여 고위(h ö her), 준고위직(gehobener), 중위직 (mittler), 단순직(einfacher) 공무원으로 구분하는데 이 중 두 번째인 준고위직 공무원에 사법보좌관의 직급을 위치시키고 있다). 우리나라의 사법보좌관은 지위의 측면에서는 독일의 신분 보장과 유사한 반면, E.U.R.의 준회원국으로 가입한 일본의 ‘재판소 서기관’은 독일·오스트 리아에서 말하는 Rechtspfleger의 개념의 중요요소에 해당하는 ‘자기 책임 하 에 독립적인 판단’을 하는 기능이 없으므로 우리나라·독일·오스트리아의 사 법보좌관과 같은 위치에 있지 아니하다. 그럼에도 불구하고 일본의 경우 재 판소서기관을, 독일·오스트리아에서와 같이 ‘독립적이고 자기책임 하에 종전 에 법관의 업무를 처리하는 법원공무원’을 의미하는 Rechtspfleger와 동등한 개념으로 보려 한다는 것은 특이한 점이다(사실상 억지에 가깝다 할 것이다). 즉, 일본에서는 지금도 재판소서기관이 우리의 사법보좌관처럼 독립성을 갖 고서 사안을 판단할 권한이 없기 때문에 독일의 Rechtspfleger라는 개념을 번 역함에 있어, 自國의 재판소서기관의 역할을 투영하여 ‘재판작용을 補助 (assistant)하는 자’라고 해석하여 사법 ‘보조’관으로 번역한 것인 바, 일본 「민 사집행법」 대가 중 한 분인 中野貞一郞 교수의 저서 등에서 거듭 사법보조관 으로 번역되어 소개하였다. 이것이 번역의 오류임은 두 말할 필요가 없다. 한 국에서도 일본의 잘못된 번역을 무비판적으로 수용하는 說은 독립적으로 행 하는 재판작용에 ‘보조’, ‘보좌’라는 개념요소를 넣어서 번역하는 논리모순을 범하는 것이다. 이미 이러한 점에 대한 지적은 유럽위원회에서 발간하는 「사법효율화에 관 한 보고서」에 명시적으로 언급되어 있는데 “사법보좌관은 재판작용을 assist 하는 것으로 이해되어서는 안된다” The Rechtspfleger does not assist the judge: he/she is competent for his/her own judicial decisions and independent in his/her decisions는 취지로 설명하고 있다. 이에 관해서 보다 자세히는 『European Judicial Systems』(Edition 2010), p. 127 참조. 2) 현재 학계에서는 대법원의 연구용역을 받아 현행 사법보좌관제도의 문제점과 개선방안에 대한 연구를 진행하고 있다. 3) 가압류의 남용과 그 실태에 관해서는, 고려대학교 산학협력단, 「보전처분 남용 방지 방안 - 가압류를 중심으로」(법원행정처, 2012) p. 5~24 참조