61 생활법률상담 Q&A 강석근 법무사(울산회) Q.협의이혼을 전제로 작성된 재산분할약정서로 이혼소송 중 소유권이전등기가 가능한지요? 저는 남편의 부정행위를 이유로 서로 협의이혼하기로 하고, 남편 명의의 부동산 중 아파트 한 채를 제 명 의로 이전하는 데 합의하는 약정서를 작성했습니다. 그런데 이후 의견 차이로 협의이혼이 결렬되었고, 제가 재판상 이혼을 청구해 현재 재판 중입니다. 이혼재판 판결이 선고되고 확정되기까지는 어느 정도의 기간이 소요되는데, 그 사이 남편이 일방적으로 재산 처분을 할 수도 있어 가처분을 하거나, 아니면 이전에 작성한 재산분할 약정서로 남편 명의 아파트에 대해 소유권이전을 청구하고 싶은데, 가능한지요? A.판결 전까지 가처분신청을 하거나 이혼소송과는 별개로 재산분할 청구를 해야 합니다. 아직 이혼이 성립되지 않은 상태의 부부가 협의이혼을 전제로 재산분할 협의를 한 경우에는 약정된 대로 협의 이혼이 이루어져야 그 효력이 발생하게 됩니다. 만일 약정과 달리 재판상 이혼을 하게 되었다면, ‘조건의 불성취’ 로서 그 효력이 발생하지 않게 되는 것입니다. 즉, “재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마 친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것으로서, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사 표시가 행하여지는 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의 의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되 거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함)이 이루어 진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.”는 판결이 있습니다(2000.10.24. 선고 99다33458 판결 / 2003.8.19. 선고 2001다14061 판결). 또, “협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송 과 별도의 절차로 또는 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다.”고 하였습니다. 따라서 귀하는 위 이혼재판의 판결이 확정될 때까지 남편의 일방적인 재산처분을 막기 위한 가처분신청과 함 께 이혼소송과는 별도로 가정법원에 재산분할의 심판을 청구하는 것이 좋을 것입니다. 가사
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