10 2013 OCTOBER ISSN 2233-4688 특집 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점 실무 포커스 민사조정 사례·‘교회 헌금 반환청구사건’ 조정 성립記 법무사의 서재 안경환의 『법과 문학 사이』
마음을 여는 시 三處 莊嚴 星田 김 명 환 I 법무사 (대전충남회) 막 피어나는 백합 송이에 아침 햇살이 비추일 때 그 안쪽 꽃술 궁전이 장엄합니다. 실하게 자란 연 잎 위를 구르다 멈춘 이슬방울에 아침 햇살이 비추일 때 반짝이는 구슬이 장엄합니다. 배안에 짓 하는 아기 얼굴에 문창호지 넘어 온 아침 햇살이 비추일 때 발그레 한 얼굴이 장엄합니다.
목 차 Contents 권두언 김 우 진 ■ “언어는 존재의 집” ......................................................................4 특집 성 중 탁 ■ 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점.........................................................................................6 실무 포커스 박 준 의 ■ 가압류채권의 승계 및 가압류집행취소 등을 둘러싼 몇 가지 쟁점(1)...16 염 춘 필 ■ ‘법무사 기업 컨설팅’ 사례 연구 ① 기업 컨설팅 접근방법 및 ‘유상증자’ 컨설팅 ......................................................................24 신 성 섭 ■ 민사조정 사례•‘교회 헌금 반환청구사건’ 조정 성립記 . ................32 특별기고 구 태 언 ■ 전자등기에서의 거래안전............................................................38 지방세 사례문답 김 의 효 ■ 연부취득에 대한 취득세 등..........................................................44 발언과 제언 임 승 완 ■ ‘기업회생경영사’ 양성사업을 준비하자! .......................................46 법무 동향 편 집 부 ■ ‘민원사무처리에 관한 법률 시행령’ 일부 개정안 입법예고 . ............49 국회입법조사처 ■ 감사위원회 위원 선임 시 대주주 의결권 제한에 관한 쟁점과 향후 과제 . .........................................................50 편 집 부 ■ ‘보전처분’ 등 신청사건도 전자소송 시행 ......................................54 편 집 부 ■ (사)한국성년후견지원본부, 전국 최초 ‘법인후견인 등 후보자’ 선정....55 일본 통신 시미즈 슌페이 ■ 시민실태조사 ‘2012 우에다조사’ 보고서 .............................56 생활법률상담Q&A 강 석 근 ■ 민사·가사 분야 .........................................................................60 하 덕 찬 ■ 가사·민사 분야 .........................................................................62 《만화》강백법무사 사무소 김 희 성 ■ 【제9화】개정된 민법 시행..........................................................66 발행인 임재현 ■ 편집인 정성학 ■ 편집주간 송태호 ■ 편집위원 김영옥·김인숙·김청산·맹종인·이상진·정혜경·조형근·최진태· 한석중 ■ 편집간사 임정와 ■ 발행처 대한법무사협회 ■ 발행일 2013년 9월 25일 통권 제556호 ■ 디자인·인쇄 동호커뮤니케이션 (02)2269-1265) ■ 정기간행물 등록 1965년 5월 7일 강남라00102호 ■ 주소 서울시 강남구 논현로 651(논현동) ■ 전화 02)511-1906~9 ■ 팩스 02)546-4362 비매품 ■ 홈페이지 www.kabl.kr ※ 본지에 게재된 글들은 대한법무사협회의 공식입장과 다를 수 있습니다. 10 2013 OCTOBER 마음을 여는 시 김 명 환 三處 莊嚴 2 ■ 알뜰살뜰 법률정보 임 순 현 사례로 보는 ‘소액사건재판’의 내용과 절차 64 ■ 고전의 향 기 진 영 환 고사성어 이야기⑪ 천부지국 70 ■ 법무사의 서재 임 익 문 안경환의「법과 문학 사이」72 ■ 음악과 인생 하 철 우 이브 몽땅의「고엽(Les feuilles mortes)」74 ■ 문화가 산책 김 청 산 서울시립미술관「낙원을 그린 화가 고갱, 그리고 그 이후」展 76 ■ 등록공고 78 ■ 신규등록 80 ■ 칭찬릴레이⑦ 유재근 법무사 81 ■ 동정(협회·지방회·법무사) 82
4 『 』 2013년 10월호 권두언 말과 글의 난세 속에서도 빛나는 영혼 창조설에서든 진화설에서든 인간이 처음으로 언어 문자기호를 사용하기 시작한 시기는 지금으로부터 약 5천 년 전이다. 바벨탑이 세워지던 바빌론의 쐐기꼴(楔形) 문자나 이집트의 상형문자가 쓰인 시기에 해당한다. 이렇 게 형성된 인간의 문자언어는 문명의 발전과 함께 점점 더 복잡하고 치밀한 체계를 갖추게 되고, 인간으로 하여 금 온갖 정보와 사상과 감정을 섬세하게 나타낼 수 있게 한다. “내가 그의 이름을 불러 주기 전에는 / 그는 다만 하나의 몸짓에 지나지 않았다. 내가 그의 이름을 불러 주었을 때, / 그는 나에게로 와서 / 꽃이 되었다.” - 김춘수(金春洙)의 「꽃」 중에서 아담이 이름을 붙여서 꽃이 된 꽃을 시인이 꽃이라고 이름을 불러주는 순간 그것은 그 시인만이 느끼는 의미 의 꽃이 된 것인데, 꽃이라는 시니피앙(記標)에 스며있던 꽃이라는 시니피에(記意)가 현실로 살아났기 때문이다. 무릇 언어기호가 그러하듯, 만들어진 말의 껍데기에는 그 이름에 합당한 의미가 속살로 채워지는데, 말의 뜻은 언중(言衆)이 구현하기 전까지는 잠재적이며 일반적일 뿐이고, 그 말을 현동화할 때 비로소 개별적이고 구체적 인 의미가치를 띠고 언어의 기능을 다한다. 그런데 그 의미가치를 실현하는 언주(言主)가, 사실이나 진실을 소통하도록 만들어진 도구의 쓰임새를 왜곡하 여 의미의 진실가치를 없이 하는 일이 잦아서 의미의 화폐시장이 매우 불안정한 것이 현실이다. 무지와 악의(惡 意) 또는 아세(阿世)와 이기심 때문에 사실과 진실을 뒤트는 말과 글이 난무하는 세상이다. 그 많은 신문과 잡지 와 방송들, 게다가 여과도 수정도 없는 SNS가 쉬지 않고 쏟아내는 그릇된 진실과 악질의 조작과 이기적인 음모 가, 말로써 글로써 온 세상을 어지럽힌다. 가히 말세를 걱정할 지경이다. 그럼에도 불구하고 맑은 영혼과 깊은 사색과 해박한 학식에서 우러난 형안의 예지를 펼쳐주는 사람들이 없지 않다. 그들의 말과 글은 어지러운 오늘과 내일의 걱정을 살짝 내려놓게 한다. 그러한 분들 가운데 이헌조(李憲 祖) 씨가 있다. 그분은 일찍이 한국의 대표 기업인 LG전자의 사장과 회장을 역임하면서 주옥같은 표어를 많이 만들어 냈다. 그분의 밝고 올곧은 심성과 동서고금의 철리를 꿰뚫는 깊은 지식이 빚어낸 속 깊은 글들은 방대한 경영 담론집으로, 그 후에 발췌본 『붉은 신호면 선다』로 출간되었다. “중국의 고전 『논어』에서는 인(仁)을 충(忠)과 서(恕)로 나누어 생각하는데, 진기지심(盡己之心), 즉 자기의 최선을 다하는 마음을 ‘충’이라 부르고 추기지심(推己之心), 즉 자기 마음에 비추어 남을 생각 하는 마음을 ‘서’라 부른다. 충과 서를 바탕으로 한 (...) 정도경영을 하면 노경(勞經) 문제는 어려울 것 김 우 진 ■ 불문학자·인하대 명예교수 “언어는 존재의 집”
5 이 없다.” (『붉은 신호면 선다』 p.159) “우리는 노경협력, 노경관계, 노경화합이라는 말을 사용하고 있습니다. 이 말은 노동자 또는 근로자와 경영자의 위치를 역할이라는 측면에서 파악하려는 말입니다. (...) 이러한 서로의 역할을 뒷받침하기 위해서 우리는 (...) 조직을 완전히 해체해 버리고, 실(室)이라든지 팀(team)으로 개편을 해서 (...) 횡 적인 협조체제를 구축하는 방향으로 재정립하였습니다.” (같은 책 p.258~259) ‘노사(勞使)’ 아닌 ‘노경(勞經)’이란 말의 지혜 ‘노경(勞經)’이라니, 이 얼마나 놀라운 낱말인가! 여전히 세상에 군림하는 노사(勞使)라는 말 대신에 노경이라 는 용어를 짓고, 실 또는 팀이라는 조직개념을 실현했다. 그것이 벌써 사반세기 전의 일이라니! 그의 철학이 참 으로 존경스럽다. 노사라면 노동자를 부리는 쪽과 부림당하는 쪽, 즉 갑과 을의 수직관계를 위협적으로 나타내 는 말이다. 그러나 노경은 노력을 제공하는 전문 노동기술자와 경영기술을 제공하는 전문 경영인이 나란히, 수 직이 아닌 수평관계로 함께 살아간다. 평등과 박애의 정신을 물씬 풍기는 기업의 정신과 비전을 고스란히 보여 주는 조어가 아니겠는가. 기업주가 이윤을 목적으로 노동력을 사용한다면 노사가 되지만, 노동자와 경영자가 공동의 목적을 가지고 각 각 역할을 분담해 나가면 노경이 된다는 말이다. 이 순간에도 많은 시간과 헛된 노력을 노사의 다툼에 쏟고 있는 대소 기업체들이 다소곳이 따라야 할 길이요, 지혜라 아니할 수 없다. “낱말 하나가 세상을 바꾼다”고 말한 보들레르(Ch. Baudelaire)나 “한 마디의 말이 운명을 결정할 수 있다”고 한 프로이트(S. Freud)는 우리에게, 말이 갖는 막중한 힘과 무게를 깨우쳐 준다. 한 마디의 말이 우리의 슬픔과 기쁨을, 노여움과 사랑을, 두려움과 평안을, 의심과 믿음을, 죽음과 삶을 가름하고 잔혹한 전쟁을 일으키기도 하 기 때문이다. 그런데 우리들은 말을 너무 가볍게 부려서 화를 자초하는가 하면, 타인에게 깊은 상처를 입히는 일이 너무 흔 하다. 아니면 그만이라는 막말, 모함의 거짓말, 모면의 딴말, 함정의 없는 말, 사기의 단말(甘言) 같은 악취가 풍 기는 말에는 드레 있는 말, 옳은 말, 곧은 말, 쓴말 같은 향기 나는 말들이 대립한다. 말의 알맹이는 뜻이고, 뜻 의 본질은 말을 부리는 이의 생각이요, 영혼이다. 생각과 마음의 샘을 깨끗이 치고 샘물이 마르지 않도록 우물질 을 부지런히 해야 할 까닭이 여기에 있다. 끊임없이 교양이 쌓이고 사색의 깊이가 더해가는 존재가 될 때에야 우 리 모두가 아름답고 화목한 집안에서 살 수 있지 않겠는가. “언어는 존재의 집” - 하이데거(M. Heidegger) “낱말 하나가 세상을 바꾼다”고 말한 보들레르(Ch. Baudelaire)나 “한 마디의 말이 운명을 결정 할 수 있다”고 한 프로이트(S. Freud)는 우리에게, 말이 갖는 막중한 힘과 무게를 깨우쳐 준다. 한 마디의 말이 우리의 슬픔과 기쁨을, 노여움과 사랑을, 두려움과 평안을, 의심과 믿음을, 죽음과 삶 을 가름하고 잔혹한 전쟁을 일으키기도 하기 때문이다. ” “
특집 2003년 「도시정비법」의 제정·시행에 따라 주택재건축도 주택재개발과 마찬가지로 공법 영역으로 포섭되었으나, 사업 시행자가 사업 미동의자에게서 부동산을 취득하는 방법에는 상호 차이가 있다. 재개발에서는 사업시행자가 공용 수용함으 로써 기왕의 제한물권을 말소하고 해당 수용목적물을 원시취득 함에 반해, 재건축에서는 ‘매도청구권 행사’로 선순위 권리 의 부담을 안고서 승계취득 하게 된다. 이번 호 특집에서는 구체적 사례를 통해 이러한 부동산 취득방법의 차이점에 대해 살펴보고, 그 문제점과 해결책도 모색해 본다. <편집자 주> 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점 성 중 탁 ■ 경북대 법학전문대학원 조교수·법학박사·변호사 6 『 』 2013년 10월호 Ⅰ. 서설 Ⅱ. 주택 재건축·재개발의 구별 문제 Ⅲ. 토지취득 방식에 관한 재건축과 재개발의 주된 차이점으로서 수용과 매도청구 1. 토지취득 방식에서의 근본적인 차이 2. 권리행사 효과 면에서의 차이 Ⅳ. 관련 문제 1. 매도청구권 행사 후 명도단행가처분 허용 여부 2. 매도청구에 의한 토지 소유권 취득 시 순위 문제 (매도청구 행사에서 재건축 부동산에 근저당권과 가압류 등이 초과 설정되어 있는 경우의 문제) Ⅴ. 결론 목차
7 Ⅰ. 서설 「도시 및 주거환경정비법」(이하 「도시정비법」이라고 한다)이 시행되기 전에는 주택 재개발은 주로 공법(公 法)의 영역에서, 주택 재건축은 주로 사법(私法)의 영 역에서 다루어져 왔던 것이 사실이다. 그러다가 지난 2003.7. 주택 재개발과 재건축 양자 모두 위 「도시정비 법」이라는 동일법으로 규율하게 되면서 위 법에 의해 주택 재건축의 공공성이 강화되어 종래 사법의 영역에 있던 재건축에 대해 ‘도시 주거환경 정비’라는 공적임무 를 맡김으로써 공법의 영역으로 포섭하게 되었다. 이러한 주택 재개발, 재건축사업은 주거환경과 기반 시설이 열악한 지역을 대상으로 이를 개선하고자 하는 취지에서 사업이 진행되지만, 그 사업추진 결과 기존 정비구역 내 주민들의 주거안정과 재산권 침해 문제가 발생하게 된다. 사업 시행자로서는 사업을 원활하게 진행하기 위하여 정비구역 내 부동산을 직접 매수하거 나 소유자로부터 사업시행 동의를 받아야만 하는데 소 유자 중에는 위와 같은 문제로 사업 자체를 반대하거 나 사업 조건에 동의하지 않는 경우가 있다. 이를 해결하고자 사업시행자는 「주택법」, 「도시정비 법」 등에서 규정하고 있는 공용수용권과 매도청구권 을 행사하게 된다. 사인 토지에 대한 매도청구권과 수 용권의 행사는 양자 모두 사인의 재산권을 본인의 의 사에 반하거나 적어도 무관하게 박탈시키고, 단지 금 전보상만 한다는 점에서 유사하다. 아래에서는, 「도시정비법」 상 매도청구제도 및 이와 비교되는 수용제도와의 비교를 통하여 양 제도에 대 한 이해를 돕고자 한다. Ⅱ. 주택 재건축·재개발의 구별 문제 1. 개념상의 차이 「도시정비법」은 주택 재개발·재건축사업에 관한 개념에 관한 정의규정을 두고 있다. 이에 의하면, 주 택 재개발사업이란 “정비기반시설이 열악하고 노후· 불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업”을 말하고, 주택 재건축사업이 란 “정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀 집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업”을 말한다.1) 주택재개발사업과 주택재건축사업은 양자 모두 「도 시정비법」 상 ‘정비사업’의 일종인바, ‘정비사업’이란 「도시정비법」에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복 하기 위하여 정비구역 안에서 정비기반시설을 정비하 고 주택 등 건축물을 개량하거나 신축하는 사업이다. 2. 공공성의 정도에 따른 구별문제 가. 주택 재개발·재건축사업은 특히, 구역지정을 해야 한다는 점, 관리처분계획을 수립하고 이전고시를 해야 한다는 점, 추가부담금을 청산금 부과처분으로 징수해 야 한다는 점 등에서 양자의 차이는 사실상 없어졌다. 즉, 재건축·재개발은 모두 공공성을 지닌다는 점에 서는 동일하고, 매도청구소송과 토지수용, 안전진단 실시 여부, 사업시행관련 동의의 방식 등에서만 차이 가 있는데, 재개발의 경우에는 사업시행자에게 「공익 사업법」 상 토지수용권이 주어지지만, 재건축의 경우 에는 위 토지수용권 대신 미동의자에 대하여 사법 상 의 매도청구를 할 수 있도록 하고 있는 것이 그것이다. 그런데, 위 매도청구는 형식은 민사소송이나 실질 은 매도청구를 당하는 상대방 피고의 패소율이 90% 이상에 달한다는 점에서 사실상 토지수용과 다를 바 없다. 그럼에도 굳이 다른 제도를 둔 것은 재건축사업 이 재개발사업과 마찬가지로 그 공공성으로 인해 정 비사업으로 편입되기는 하였으나 재개발사업에 비해 그 공공성이 상대적으로 약한 점에서 기인한다.2) 1) 「도시정비법」 제2조 제2호 나목, 다목. 2) 차흥권, 「주택재건축사업의 매도청구권에 관한 연구」, 건국대 부동산대학원 석사학위 논문, 2007, p. 13 이하. 특집 ▶ 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점
8 『 』 2013년 10월호 나. 위와 같이 재건축사업은 「도시정비법」이 시행되면 서 원칙적으로 주택재개발사업에 준하는 공법적 통제 를 적용받게 되었고, 그로 인하여 자율적인 민간사업3) 으로 분류되었던 주택 재건축사업도 원칙적으로 공공 적인 성격을 가진 도시 정비사업으로 편입되게 되었다. 이에 따라 주택재건축사업은 「도시정비법」 제정을 전후로 그 절차와 내용에 있어 많은 변화를 가져오게 되었는 바, 공법적 통제의 측면에서 이를 비교해 보면 대체로 아래 <표>와 같다. <표> 주택 재건축사업의 공법적 통제 변화 구 분 재건축 재개발 구법 (주택건설 촉진법, 집합건물법) 신법 (도시정비법) 기본계획수립 규정 없음 적용 적용 구역지정 규정 없음 적용 적용 추진위원회 승인 규정 없음 적용 적용 조합의 성격 비법인 사단 법인 법인 매도청구 집합건물법 준용 집합건물법 준용 미적용 관리처분계획 규정 없음 적용 적용 이전고시 규정 없음 적용 적용 청산금 규정 없음 적용 적용 조합임원의 공무원 의제 규정 없음 공무원 의제 공무원 의제 Ⅲ. 토지취득방식에 관한 재건축과 재개발의 주된 차이점으로서 수용과 매도청구4) 5) 1. 토지취득 방식에서의 근본적인 차이 「도시정비법」 상 주택 재건축사업에서 조합설립이 되면 해당 조합은 재건축사업에 동의하지 않은 건물, 토지 등 소유자들을 대상으로 해당 토지를 취득하기 위하여 민사법원에 매도청구소송을 진행할 수 있다. 재건축 사업에서 매도청구소송은 재건축 조합설립에 동의하지 않은 소유자를 대상으로 그들의 소유권을 법원의 판결을 통하여 강제로 이전받기 위한 재판상 절차를 의미한다. 위와 같은 매도청구소송은 미동의자에 대하여 개별 적으로 소송을 제기하는 방식으로 진행되며 재판 결과 에 따라 조합은 시가로 미동의자의 재산을 매수하는 것이다. 이러한 방식은 주택 재개발사업의 경우 미동 의 조합원의 자산에 대해서 「공익사업을 위한 토지 등 의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘「공익사업법」’이라 고 한다)을 준용하여 공법 상의 권능인 수용권의 행사 를 통하여 토지를 취득하는 방식과는 차이가 있다. 2. 권리행사 효과 면에서의 차이 가. 재개발에서의 공용수용의 경우 토지수용위원회의 재결이 있으면 공용수용의 절차 는 종결되고, 일정한 조건 하에 공용수용 효과가 발생 한다. 즉, 주택재개발 사업시행자는 보상금의 지급 또 는 공탁을 조건으로 하여 수용의 개시일에 사인의 토 지인 해당 수용목적물에 대한 권리를 원시취득하고, 피수용자가 수용목적물의 인도·이전의무를 이행하 지 아니하는 경우에 대행 또는 대집행청구권을 가진 다. 이에 대해 피수용자는 수용목적물의 인도·이전 의무를 지는 한편 강제 수용에 따른 손실보상청구권 및 환매권을 획득한다. (1) 사업시행자의 토지 등에 대한 소유권 취득 주택 재개발 사업시행자는 ‘수용의 개시일’에 수용 목적물(토지나 물건)의 소유권을 취득하며, 그 수용목 3) 건설교통부 발간 『주택업무편람 2004』는, 주택재건축사업이란 “사업시행자가 노후ㆍ불량한 주택을 철거하고 그 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존 주 택의 소유자가 자율적으로 조합을 결성하여 주택을 건설하는 사업을 말한다” 고 적시하고 있다. 4) 김종보, 전연규, 『새로운 재건축, 재개발 이야기 Ⅰ』, 한국도시개발연구포럼, 2010, p. 70. 5) 이우재, 『주해 도시 및 주거환경정비법 上』(주택재건축사업을 중심으로), 진원 사, 2010, p. 15 이하.
9 적물에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다.6) 즉, 수용의 절차는 협의의 성립이나 재결로 완성되는 것 이나, 권리 득실의 효과는 즉시 발생되는 것이 아니라 따로 정하여진 수용 개시일에 발생되는 것이다. ‘수용 개시일’이라 함은 토지수용위원회가 재결로서 정한 개시일, 즉 수용의 효과가 발생하는 날이다. 이 렇게 재결과 수용의 개시일을 구분한 취지는 재결한 날로부터 수용 개시일까지 사업시행자에 의한 보상금 의 지급·공탁과 피수용자에 의한 목적물의 인도·이 전을 완료하려는 데에 있다. 한편, 사업시행자가 수용 개시일까지 관할 토지수 용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아 니한 때에는 당해 토지수용위회원의 재결은 그 효력 을 상실한다.7) 그러나 사업시행자가 보상금을 지급· 공탁하기만 하면 비록 피수용자가 목적물을 인도· 이전하지 아니하더라도 수용 개시일에 권리의 취득과 소멸의 효과가 발생한다. 이러한 사업시행자의 수용에 의한 토지 소유권 취 득은 토지소유자(피수용자)와 주택 재개발 사업시행 자(수용자) 사이의 법률행위에 의한 승계취득이 아니 라, 법률의 규정에 의한 원시취득(原始取得)으로서8), 그 효과는 대물적으로 모든 권리자에 대하여 발생한 다. 다만, 사업시행자가 취득하는 소유권에는 등기를 요하지 아니하나, 타인에게 소유권을 처분하기 위해 서는 등기하여야 한다.9) (2) 수용목적물의 인도·이전의무 (가) 일반적인 수용의 효과로서 인도·이전의무 피수용자(토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사 용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가 진 자)는 수용 또는 사용 개시일까지 사업시행자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다.10) 이때 수용재결의 효과로서 인정되는 수용목적물 인도·이 전의무에는 하자담보책임은 포함되지 않는다.11) 목적물의 인도·이전이 없는 경우에도 보상금이 지 급되고 수용의 시기가 도래한 경우에는 사업시행자는 목적물에 대한 권리를 취득한다. 사업시행자가 수용 목적물에 대한 권리를 취득하는 것은 수용 개시일이 므로12), 법률의 규정에 의하여 소유권이 변동되는 것 이기 때문이다.13) 즉, 인도의무는 사업시행자의 보상금지급의무와 동 시이행관계에 있는 것이 아니므로 피수용자가 인도의 무를 이행하지 않는 경우에도 사업시행자는 수용의 6) 「공익사업법」 제45조 1항. 7) 「공익사업법」 제42조 1항. 8) 김학석, 「공용수용의 효과」, 『고시계』 1990.5, p. 4.; 대법원 2001.1.16. 선고 98다58511 판결. 9) 「민법」 제187조. 이와 관련하여, 대법원은 “기업자가 과실 없이 등기부상 소유 명의자를 피수용자로 하여 한 토지 수용의 효력(유효) 및 기업자의 과실로 실체 적 소유권자의 참여 없이 이루어진 수용재결이 당연히 무효인지 여부가 문제 된 사안에서, “공익사업법 등에 의한 토지수용의 경우 기업자가 과실 없이 진 정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그 를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다면 그 수용의 효과를 부인할 수 없으며 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함 과 동시에 기업자가 그 권리를 원시취득하며 기업자나 중앙토지수용위원회가 수용토지의 소유자가 따로 있음을 알 수 있음에도 과실로 인하여 타인의 소유 로 다루고 실체적 소유권자의 참여 없이 수용절차가 이루어진 것은 위 법이라 하더라도 그 사유만으로 이미 이루어진 수용재결이 당연히 무효라고는 할 수 없다.”라고 판시한 바 있으며(대법원 1991.11.12. 선고 91다27617 사건), 마찬 가지로, 대법원은 “기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 형식 상의 권리자인 등기부상 소유명의자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하고, 그 수용의 효과로서 수용 목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 기업자는 완전하고 확실하게 그 권리를 원시취득한 다.”라고 판시한 바 있다(대법원 1995.12.22. 선고 94다 40765 판결). 10) 「공익사업법」 제43조. 11) 대법원은 제3자가 토지소유자 모르게 일반폐기물인 소각 잔재물 및 특정폐 기물인 폐합성수지를 매립하였는데, 이후 사업시행자가 토지수용을 통하여 소유권을 이전받고 나서 이를 발견하여 종전 토지소유자를 상대로 민사소송 으로 손해배상을 청구한 사건에서 “공익사업법에 의한 수용재결의 효과로서 수용에 의한 기업자의 토지소유권취득은 토지소유자와 수용자와의 법률행위 에 의하여 승계취득하는 것이 아니라, 법률의 규정에 의하여 원시취득하는 것이므로, 토지소유자가 공익사업법 제63조의 규정에 의하여 부담하는 토지 의 인도의무에는 수용 목적물에 숨은 하자가 있는 경우에도 하자담보책임이 포함되지 아니하여 토지소유자는 수용시기까지 수용 대상 토지를 현존 상태 그대로 기업자에게 인도할 의무가 있을 뿐이다.”라고 판시한 바 있다. - 대법 원 2001.1.16. 선고 98다58511 판결. 12) 「공익사업법」 제45조 1항. 13) 「민법」 제187조. 특집 ▶ 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점
10 『 』 2013년 10월호 개시일까지 보상금을 지급하여야 하며, 만일 지급하 지 아니하면 재결의 효력이 상실된다. (나) 대집행과 명도단행가처분의 허용 여부 피수용자가 고의·과실 없이 그 의무를 이행할 수 없거나 사업시행자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없을 때 는 사업시행자의 청구에 의하여 시장·군수 또는 구 청장이 이를 대행(代行)하며14), 또한 의무자에게 의무 불이행·기간 내에 완료할 가망이 없는 경우, 의무자 의 이행이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있으면 사업시행자의 신청에 의하여 시·도지사나 시 장·군수 또는 구청장이 대집행(代執行)한다. 다만 사 업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 직접 대집행할 수 있다.15) 토지·물건의 인도의무 불이행의 경우에 대집행이 가능한가에 관하여는 견해가 나뉜다. 판례는 인도에 는 명도도 포함되는 것으로 보고, 이러한 명도의무는 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상 이 될 수 있는 것이 아니라고 본다.16) 다만, 민사상 명도단행가처분은 인정하고 있는데, 이와 관련하여 대법원은, “수용대상 토지의 인도의무 가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 지 여부와 관련하여 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 공익 사업법 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 인도에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의 무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행 사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으 므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대 집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니나, 수용대상 토 지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무를 피보전권리로 하는 명도단행가처분의 허용 여부와 관련하여 구 공익 사업법 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자 에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지 장물의 명도의무 등이 비록 공법 상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가 처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박 한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유 가 있을 경우에는 허용될 수 있다.”라고 판시하고 있 다.(대법원 2005.8.19. 선고 2004다2809 판결) 나. 재건축에서의 매도청구 행사의 경우 매도인이 가지는 소유권이전등기 및 명도의무와 매 도청구권자의 시가 상당 금원지급의무는 동시이행관 계에 있게 된다.17) 따라서 매도청구를 당하는 상대방 은 매도청구권자가 매매대금인 시가 상당의 금원을 지급받거나 제공받을 때까지 소유권이전등기 및 명도 의무의 이행을 거절할 수 있다. 즉, 매도청구권을 행사하는 경우에는 형성권으로서 매매계약이 성립되는 것이지만 공용수용과 달리 매도 청구소송은 소유권이전등기청구소송으로서 그 판결 이 확정되지 아니한 이상 매도청구권자인 조합이 아 직 소유권을 확정적으로 취득한 것은 아니므로 매도 청구소송에서 동시에 명도청구를 할 수 있느냐의 여 부가 논란이 될 수 있으나 가능하다는 것이다. 다만, 매매대금지급을 선이행한 경우에는 수용에서 와 마찬가지로 민사상 명도단행가처분 등 명도청구가 인정된다고 할 것이다. 다. 매매대금 내지 수용보상금 산정기준의 차이점 실무상 매도청구소송에서 재건축조합과 청구 상대방 14) 「공익사업법」 제44조 1항. 15) 「공익사업법」 제89조. 16) 대법원 2005.8.19. 선고 2004다2809 판결. 다만 이에 대해 대집행의 대상 이 되지 않는다고 해석하는 것은 공익사업법 제89조를 유명무실하게 만드는 것이므로 토지나 물건의 인도·이전의무가 비대체적 작위의무이기는 하지만 「공익사업법」 제89조에 의해 예외적으로 대집행이 가능한 것으로 규정한 것 으로 해석하여야 한다는 입장이 있다(박균성, 『행정법론(하)』, 박영사, 2009, p. 446). 17) 대법원 2009.3.26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결.
11 (피고) 사이에 가장 큰 갈등은 매도청구행사에 의하여 성립되는 매매계약의 대금을 얼마로 계산할 것인지에 관한 것이다. 조합과 상대방이 매매대금에 대하여 합의 한 경우에는 합의한 대로 매매대금이 확정되는 반면, 합의가 이루어지지 아니하는 경우에는 법원이 정한 감 정인의 감정평가결과에 따라 매매대금이 결정된다. 일반적으로 조합이 매도청구의 의사표시를 상대방 에게 표시하고 이것이 상대방에게 도달된 때 매매계약 이 체결(성립)된 것으로 보므로, 감정평가 시점은 매 도청구 소장부본이 상대방에게 송달된 때이다. 이러 한 매도청구에 있어서의 감정시가는 개발이익이 포함 된 가격으로 하는 것이 특징이다. 그러나, 실제로는 감 정평가에 의하여 산정된 시가는 주변의 실거래 사례에 비하여 그 금액이 적은 것이 일반적이고, 이로 인해 당 사자 사이에 갈등이 좁혀지지 않는 것이 현실이다. 한편, 이러한 매도청구에서의 매도가격 산정 문제 는 토지수용에서의 손실보상 문제와 그 궤를 같이하 는 것이나, 토지 수용에서의 손실보상은 개발이익을 배제함이 원칙인데 반하여 매도청구의 경우 미동의 토지 등 소유자는 물론, 현행 도시정비법상 조합원 자 격이 부여되지 아니한 자에 대한 매도청구에서도 개 발이익을 포함한 시가 보상을 원칙으로 삼는다는 점 에서 그 차이가 있다. 똑같이 자신의 의사와 관계없이 토지를 사실상 수용 당하는 소유자 입장에서 자신이 살고 있는 지역이 재개 발 지역으로 지정이 되느냐, 재건축 지역으로 지정이 되 느냐라는 우연한 사정에 의하여 그 보상금액에서 큰 차 이가 나는 것은 헌법상 재산권 침해에 대한 정당보상 및 평등원칙 위반에 따른 위헌 시비가 발생할 수 있다. 라. 소송 형식의 차이 재개발에서의 손실보상의 경우 보상금증액청구는 공법상 당사자소송(행정소송)의 방식을 취하나, 매도 청구의 경우 일반 민사법원에서 소유권이전청구 형식 으로 진행되고 있는 것이 특징이다. 그러나 현행 행정 소송법은 소송물을 기준으로 당사자소송과 민사소송 을 구별하고 있는 바, “행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송”을 당사자소송의 대표적 예로 들고 있는 것은 소송물이 공법 상의 것은 물론, 사법 상의 것일지라도 그 전제되는 법률관계가 공법 상의 법률관계이면 행정사건으로 볼 여지를 두고 있 는 것이라고 할 수 있다. 그러므로 매도청구권 행사에 따른 매매계약의 법적 성질을 공법상 계약으로 볼 경우 매도청구에 관한 사 건은 이를 행정사건으로 보아 관련 소송 역시 현행 민 사소송이 아닌 행정소송으로 보아야 한다는 결론에 이를 수 있다. Ⅳ. 관련 문제 1. 매도청구권 행사 후 명도단행가처분 허용 여부 매도청구 및 명도소송은 본안승소 판결 시까지 상 당 시일이 소요되어 재건축조합의 이주와 철거 및 공 사착공 등에 장애가 되므로 실무상 매도청구소송 중 명도등단행가처분(철거와 방해금지 등 포함) 신청을 하는 경우가 있다. 다만, 이러한 단행가처분은 가처분이지만 매도청구 상대방에게는 치명적 결과를 가져온다는 점에서 당해 재건축사업의 성질, 규모, 현재의 진척 정도 등을 종 합하여 고려하여 사업상 막대한 손해를 피하기 위하여 긴급성이 인정되는 경우에 예외적으로 인정하고 있는 바, 실무상 명도등단행가처분 인용 시 1차 시가 감정을 18) 대법원 2000.6.27. 선고 2000다11621 판결. - 매도청구소송의 소장부본송 달일이 회답기간 만료 전인 경우에는 회답기간이 만료된 날의 익일이 매매계 약 성립 일자가 되는 것이므로 통상 소제기 당시의 청구취지는 “피고는 원고 에게 별지목록기재 부동산에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 매매를 원 인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 명도하라. 명도부분 은 이를 가집행할 수 있다”라고 기재하였다가, 시가감정결과가 나온 이후에 청구취지를 “피고는 원고로부터 금 0000원을 지급받음과 동시에 별지목록 기재 부동산에 관하여 0000.00.00.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절 차를 이행하고, 위 부동산을 명도하라. 명도부분은 가집행할 수 있다.”라고 변경함이 일반적인 소송실무이다. 특집 ▶ 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점
12 『 』 2013년 10월호 통하여 밝혀진 금액을 시가로 보고 이를 공탁하는 것 을 조건으로 가처분을 인용하는 경우가 종종 있다.18) 한편, 미동의자에 대한 명도등단행가처분 외에 극소 수 조합원이 이주하지 않고 조합의 사업을 방해하여 철 거하지 못해 재건축사업 추진에 큰 지장이 초래되는 경 우에도 명도 및 철거단행가처분을 할 수도 있다. 당해 가처분소송에서의 법원의 인용주문 예는 통상 “피신청인은, 신청인에게 별지 목록 기재 부동산을 명 도하고, 신청인이 위 부동산을 2013.10.10.자 ◯◯구 청장의 민영주택건설사업계획승인(사업시행인가)에 따 른 재건축사업에 제공하여 행하는 철거 등의 업무를 방 해하여서는 아니된다.”로 기재하는 것이 일반적이다. 2. 매도청구에 의한 토지 소유권 취득 시 순위 문제(매도청구 행사에서 재건축 부동산에 근저당 권과 가압류 등이 초과 설정되어 있는 경우의 문제) 가. 문제 제기 앞서 언급한 바와 같이 재개발사업의 경우 사업주 체는 수용을 통한 완전한 권리의 취득을 하고 있는 바, 재개발사업의 경우에는 분양신청을 하지 않는 방 법으로 사업에 반대하는 자들에 대하여는 공익사업법 에 따른 토지수용을 하게 되고(「도시정비법」 제38조, 제40조), 동법 상의 토지수용을 하면 종전의 제한물 권 등이 모두 말소되어 사업시행자인 조합은 수용보 상금만의 지급으로 완전한 권리를 원시취득하게 된다 (「공익사업법」 제45조 및 부동산등기법 제99조). 그에 반하여, 재건축사업의 경우 매도청구 행사를 통하여서는 불완전한 권리취득이 될 수밖에 없는 구 조인데, 예컨대, 재건축조합은 조합설립 초기에 미동 의자들에 대하여 매도청구를 하게 되나 매도청구소송 을 하면서 진행하는 처분금지가처분보다 후순위 권리 에 대하여만 우선권이 있을 뿐, 그보다 선순위의 권리 에 대하여는 이를 말소할 수 없고 승계하여야 한다. 즉, 현행법상으로는 매도청구권 행사를 통한 매매 의 형식을 취하여 소유권을 취득하므로 이와 같이 선 순위 권리의 부담을 안은 채로 승계 취득한다는 해석 은 불가피한 것이다. 예컨대 과다한 근저당권 등이 설정된 부동산의 문 제이다. 재건축대상 아파트의 시가는 1억 원 정도인 데, 2001년 1월 1일자로 채권최고액 7,000만 원의 근저당등기가 되어 있고, 2001년 10월 1일부터 임대 차보증금 5,000만 원의 임차인이 해당 부동산에 주민 등록을 이전한 후 거주하고 있으며, 그 이후에는 다수 의 부동산가압류(가압류금액의 합계가 5억 원)가 집 행되어 있는 경우를 생각해 보자. 이러한 부동산의 경우에 그 실제 재산가치는 전혀 없는 것이므로 소유자가 다른 재산이 없는 한 위 부동 산을 방치하기 마련이고, 때로는 소유자가 연락이 안 되는 경우도 있다. 그런데 재건축 사업을 진행하기 위 해서는 사업부지 내의 모든 부동산에 대하여 소유권 을 취득해야 하므로 이러한 부동산에 대하여도 재건 축조합으로서는 소유권을 취득해야 하는데, 그 과정 에서 절차상 어려움은 물론 상당한 재산상 손실을 보 는 경우도 발생하고 있다. 나. 소유자가 조합에 가입하지 않은 경우 (1) 소유자가 재건축 조합에 가입하지 않는 경우 는 일반적으로 소유자가 사실상 재산가치가 전혀 없 는 부동산에 대하여 아무런 관심을 기울이지 않는 경 우가 다반사로 연락이 불가능한 경우도 있다. 이때는 조합으로서는 부득이 미동의자에 대한 매도청구소송 을 통하여 위 부동산에 대한 소유권을 취득하여 사업 을 진행하여야 한다. 그런데 재건축조합이 사업계획승인신청을 하기 위 해서는 미동의자에 대한 매도청구소송을 제기하여 소 제기증명원을 사업승인권자에게 제출하여야 하는데 재건축조합으로서는 사업계획승인신청이 임박하여 미동의자에 대한 매도청구소송을 제기하게 된다. 이 런 경우 다음과 같은 문제가 발생할 수 있다. 예컨대, 재건축조합이 2010년 1월경 사업계획승인
13 신청을 하면서 위 부동산의 소유자인 미동의자에 대 하여 매도청구소송을 제기하였고, 소송 도중 해당 부 동산에 대한 감정을 한 결과 시가대로 1억 원의 감정 평가액이 나왔다. 해당 부동산에 대하여는 채권최고액 7,000만 원의 근저당이 설정되어 있고, 주택임대차보호법상 대항요 건을 갖춘 임차인의 임대차보증금 5,000만 원이 있 고, 그 외 다수의 가압류가 존재한다. 저당부동산의 취득자는 그 근저당권의 피담보채무액 상당액의 매매 대금 지급을 거절할 수 있고,19) 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되므로 임차인 에 대한 임차보증금 반환의무도 승계하게 된다.20) 따라서 이 경우 재건축조합이 미동의자인 소유자 에 대하여 해당 부동산에 대한 매매대금을 지급할 것 이 없다. 부동산의 시가가 근저당권의 채권최고액과 임차보증금의 합계보다도 작기 때문이다. 결국, 재건 축조합은 2010년 8월 승소판결을 받았는데, 그 내용 은 위 부동산의 소유자는 2010년 1월 매매를 원인으 로 하여 위 부동산에 대하여 재건축조합 앞으로 소유 권을 이전하고 위 부동산을 명도하라는 내용이다. 그 결과 재건축조합은 위 부동산에 대하여 소유권 을 취득하기는 하였으나 그 부동산에는 7,000만 원의 근저당권이 설정되어 있으며, 임차보증금도 5,000만 원이 있다. 조합으로서는 임차인으로부터 위 부동산 을 명도받기 위해서는 보증금을 반환하지 않을 수 없 다. 왜냐하면, 부동산의 양수인은 임대인의 지위를 승 계하기 때문이다. 조합은 2002년 10월경에는 사업부 지 일대의 모든 건축물에 대한 철거를 예정하고 있다 면 재건축조합은 임차인에게 임차보증금 5,000만 원 을 지급하고 위 부동산을 명도 받아야 한다. 그러나 그 이후에도 해당부동산에는 근저당권 및 가 압류 등기가 잔존하게 된다. 즉 사용승인 이후 신축건 물에 대한 등기시 위 근저당권 등기 및 가압류등기가 신축건물에 그대로 등기된다. 이때 신축건물의 시가가 2억 원인 경우 근저당권자로서는 그 지위에 아무런 변 동이 없다. 근저당권자는 1순위이므로 재건축사업으로 인하여 어떠한 이익이나 불이익을 당하지 않는다. 반면, 임차인의 경우 재건축사업이 없었더라면 현 실적으로 3,000만 원 이상을 회수하기 어려운 상황이 었으나, 재건축으로 인하여 보증금을 모두 회수할 수 있게 되었다. 가압류권자는 재건축사업 이전에는 가 압류한 금액의 회수가 전혀 불가능하였는데 재건축으 로 인하여 임차보증금 반환 후 최소 3,000만 원의 재 산가치 있는 부동산에 가압류한 결과가 되었다. 시가 1억 원의 부동산에 선순위 근저당은 7,000만 원만 존 재하기 때문이다. 사업종료 후 신축건물에 가압류등기가 복귀된 경우 에는 1억 3,000만 원의 재산가치가 있는 부동산에 가 압류한 결과가 된다. 시가 2억 원의 부동산에 선순위 근저당 7,000만 원이 있고, 그다음으로 가압류가 존 재하기 때문이다. 임차인과 가압류권자는 재건축사업 으로 인하여 예상하지 못한 경제적 이득을 얻게 되나 이들의 이득은 고스란히 사업주체인 조합의 손실로 귀결될 수밖에 없다. (2) 재건축조합의 손실 발생을 막는 방법으로는 근 저당권자의 협력을 얻을 수 있는 경우 해당 근저당권 자로 하여금 경매를 실행하도록 권유하는 방법이 있 다. 경매과정에서 재건축조합이 낙찰을 받는다면, 경 매결과 근저당, 임차권, 가압류 등이 모두 소멸하므로 재건축조합은 시가대로 위 부동산을 취득할 수 있게 되는 것이다. 재건축조합이 근저당권자로부터 근저당권부 채권 및 근저당권을 양수받아 재건축조합이 근저당권자로 서 직접 경매를 실행할 수도 있다. 그러나 이러한 방 법을 사용하기 위해서는 경매에 소요되는 장기간의 기일을 염두에 두고 사업계획승인신청일로부터 1년 이나 6개월 이전에 경매를 실행하여야 한다. 그러기 위해서는 소유자 및 권리관계에 대한 면밀 한 분석이 필요하고, 경매에 필요한 소요자금도 미리 19) 대법원 1988.9.27. 선고 87다카 1029판결. 20) 주택임대차보호법 제3조 제2항. 특집 ▶ 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점
14 『 』 2013년 10월호 마련하여야 한다. 현재 재건축조합의 능력이나 사업 추진 일정을 보면 결코 쉽지 않은 일정인 것이다. 또한 근저당권자의 협조를 얻어 경매를 실시하는 것이나 근저당권자로부터 재건축조합이 근저당권을 양수하는 것은 재건축조합이 강제할 수 있는 것이 아 닌바, 근본적으로 근저당권자의 협조가 없으면 불가 능한 것에 그 한계가 있다.21) 다. 소유자가 조합에 가입한 경우 (1) 소유자가 조합에 가입한 경우에도 신탁등기 과정에서 문제가 발생한다. 앞의 사례와 같이 과다한 근저당권 등이 설정된 부동산은 현실적으로 재산가치 가 전혀 없으므로 재건축조합은 조합원에게 이주비를 대여할 수가 없는 상황이 된다. 또한 조합원 입장에서는 자신에게 아무런 경제적 이득이 없음에도 단순히 재건축사업을 위하여 조합에 협조하는 것에 대하여 심리적 저항감을 느낄 수도 있 다. 그리하여 신탁등기를 거부하게 되며, 재건축조합 으로서는 해당 조합원을 상대로 신탁등기소송을 하여 소유권을 넘겨받을 수밖에 없다. (2) 신탁등기 후에 발생하는 법률상 문제는 미동의 자에 대하여 매도청구소송을 하여 재건축조합이 소유 권을 취득하였을 경우와 유사하다. 즉 신탁등기 후에 도 해당 건물에 입주하고 있는 임차인에 대하여는 조 합이 보증금을 모두 반환해야 명도를 받을 수 있는 것 이다. 신탁등기 후에도 해당 조합원의 경제적 능력이 전무하기 때문에 조합원 분담금 납부 등 조합원의 의 무를 이행할 가능성이 없는 상황이 될 가능성이 많다. 그럼에도 건물 준공 후 해당 조합원 앞으로 신축 건물 의 소유권보존등기가 되고 주택건설촉진법 규정에 따 라 근저당권등기 및 가압류등기가 복귀된다면 재건축 조합은 큰 손실을 볼 수밖에 없다. 신축건물의 시가는 2억 원인데, 채권최고액 7,000 만 원의 근저당권이 설정되고, 여기에 다수의 가압류 등기가 경료되는 것이다. 재건축조합 또한 조합원분 담금 채권을 가지고 있으므로 위 분담금이 1억 원이 라고 가정하면 문제는 재건축조합이 조합원에 대하여 가지는 조합원분담금 채권이 일반채권과 마찬가지이 며, 우선권이 없다는 것이다. 따라서 재건축조합은 신축건물에 대하여 조합원의 일반채권자와 동등한 권리밖에 없는 것이다. 만약 신 축건물이 경매된다면 근저당권자가 1순위로 배당받 고, 재건축조합은 가압류권자들과 채권액에 비례하여 안분배당 받게 될 것이다. 신축건물이 시가대로 2억 원에 경락될 경우 근저당 권자가 7천만 원을 배당받고, 나머지 1억 3천만 원에 대하여 재건축조합 및 가압류권자가 채권액에 비례하 여 배당받는다면 재건축조합의 배당액은 2천 166만 6666원(= 1억 3000만 원×1/622))에 불과하게 되어 손실이 크게 발생하게 된다. (3) 결국, 신탁등기 후에도 신탁등기 전에 경료된 근 저당권자 등은 경매를 실시할 수 있으므로 앞의 사례와 마찬가지로 근저당권자로 하여금 경매를 실시하게 하여 재건축조합이 경락 취득하는 방법이 있을 수 있다. 신탁등기 후에 조합원이 조합원 분담금 납부를 지 체하는 등 조합원으로서의 의무를 이행하지 않을 경 우에는 해당 조합원을 제명하고 조합원이 출자한 부 동산에 대하여는 현금 청산하는 방법도 있다. 이 경우 신탁원부상의 수익자 명의를 해당 조합원에서 조합 명의로 변경하게 된다. 그러나 재건축의 경우에는 권리의 원시취득이 인정 되지 않기 때문에 조합원이 출자한 부동산에 설정된 근저당, 가압류 등기의 말소가 되지 않는 한 신축건 물에 근저당등기 등이 그대로 복귀된다. 따라서 근저 당, 가압류 등기가 잔존한 채로 신탁등기가 된 경우에 있어서는 제명 및 현금청산을 하더라도 재건축조합의 21) 동지; 이인호, 「재건축대상 부동산에 과다한 근저당이 설정된 경우 법적 문 제」, 『주거환경신문』, 2003.4.10, p. 3. 22) 가압류권자가 6명인 경우를 가정함.
15 손실을 막기는 어렵게 될 것이다. 라. 입법론 재건축조합의 손실은 결국 조합원의 손실로서 이를 해결하기 위해서는 근저당권자 등에 귀속되거나 배당 될 금액을 담보부동산의 가치로 한정시키는 내용으로 입법이 마련되어야 할 것이다. 과거 도시재개발법에 의한 재개발의 경우 강제가입제를 채택하고 있어, 재 개발구역안의 토지와 건축물 소유자는 본인의 의사와 관계없이 조합원으로 강제 가입된다. 따라서 조합원 중에서 자신의 소유 부동산에 과다 한 근저당 등이 설정되어 있는 등 채무 과다로 인하여 조합원의 의무를 이행하지 못할 경우에는 재개발조합 은 해당자를 조합원에서 제명하고 청산금을 지급하게 된다. 분양처분의 고시에 의한 소유권의 원시취득 절 차를 통하여 해당 조합원 소유 부동산에 설정되었던 근저당, 가압류 등기의 효력은 소멸된다. 이 경우 근저당권자나 가압류권자 등이 담보가치 이상을 회수할 여지는 없어진다. 그러나 재개발의 경 우에도 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 존 재하는 경우에는 근저당권자 등이 담보가치 이상을 회수하는 경우가 발생할 수 있다. 단순한 담보권이 아 니라 용익권인 임차권의 속성상 단순히 담보가치로만 임차권을 파악할 수는 없겠지만, 재개발, 재건축으로 인하여 기존 건물이 멸실되는 경우에는 용익권인 임 차권은 소멸하는 것이 당연하므로 임차권 소멸을 전 제로 하여 근저당권자, 임차인, 가압류권자 등이 권리 의 순위에 따라 해당 부동산의 담보가치 안에서 변제 받을 수 있도록 함이 상당하다.23) 나아가, 미동의 조합원이나 청산대상 조합원에 대 하여는 해당 부동산의 시가를 재건축조합이 법원에 공탁하고, 근저당권자, 임차인, 가압류권자 등 이해 관계인은 공탁금의 배당절차에서 권리의 순위에 따라 배당받는 집행공탁제도를 마련할 수 있을 것이다. Ⅴ. 결론 주택 재건축과 재개발 등 부동산 개발사업은 최적 의 시기와 방법으로 사업 부지를 확보하는 것이 매우 중요한 요소이다. 「도시정비법」 등은 개발사업의 유형과 성격 및 공익 성의 정도 등에 따라 사업 부지를 확보하는 (강제적 인) 수단으로서 토지수용방식과 매도청구방식이라는 이원화된 방식을 인정하고 있다. 전통적으로 ‘수용’이라는 단어는 사업의 공공성이 매우 높은 ‘공익사업’에서만 인정되는 것으로 받아들 여져, 재개발사업에서는 인정되지만, 재건축사업에서 는 인정되기 어려운 것으로 생각되었다. 그래서 재건 축과 재개발을 통합하는 「도시정비법」의 제정과정에 서 재건축에도 수용권을 부여할 것인가, 아니면 이미 존재하고 있던 매도청구소송을 인정하는 것에 만족할 것인가에 대해 논란이 있었고 지금도 그 논란은 계속 되고 있다. 전자의 방법을 취하면 재건축과 재개발에서 소유권 박탈의 절차와 방식이 동일해 지지만, 후자를 취하면 두 사업에서 소유권 박탈의 절차와 법리가 서로 달라 진다. 이렇게 자신의 소유권 박탈 여부에 대해 합리적 인 기대를 할 수 없는 매도청구제도를 재건축사업에 별도로 도입한 것은 「도시정비법」을 만든 입법자의 착 오에 해당하며 더욱이 매도청구가 가격 산정에 있어 개발이익을 포함하는 시가개념을 적용하는 것 이외에 수용의 경우보다 토지소유자에게 더 불이익하게 작동 하고 있는 현실에 비추어 위 매도청구제도는 헌법상 재산권의 존속보장을 우위에 둔 도시정비법의 근본 취지에도 반한다고 할 것이다. 이러한 매도청구제도의 문제점을 개선하기 위한 가 장 좋은 방법은 매도청구제도를 폐지하고, 재건축에 도 수용권을 부여하는 방식으로 관련 법률이 개정되 는 것이라고 하겠다. 23) 이인호, 위의 논문, p. 4. 특집 ▶ 주택 재개발·재건축에 있어서, 토지 등 소유권 취득방법의 유사점과 차이점
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