2013 법무사 11월호

32 『 』 2013년 11월호 증인 을로 소개한 기술신용보증기금에게 인정된다. 피참가인의 승소에 기득권의 확보 등 유리한 영향을 받을 관계 있는 제3자에 해당하기 때문이다. 6) 위 판 례사안에서 만약 신청인 소유 부동산에 대한 가압류 결정이 취소되어 등기가 말소된다면 신청인에 대한 구상권 행사에 불리해지기 때문이다. 7) 다. ‘가압류채권자의 지위’가 변제자에게 이전되는 ‘채 권 기타 담보에 관한 권리’ 가운데 ‘담보에 관한 권 리’에 포함되는지 여부 민법 제482조 제1항은 “前 제2조 8) 의 규정에 의하 여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구 상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리 를 행사할 수 있다”고 규정하고 있는 바, 이 사건 1 심과 2심 9) 은 일치하여 “가압류는 대위변제의 경우 에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당한다고 할 수 도 없다”고 보았다. 여기서 채권 및 그 담보권에 관한 권리는 이행청 구권, 채권자대위권, 채권자취소권 등 그 채권에 대 하여 채권자가 가지고 있던 권리 및 그 채권을 담보 하는 보증채무·연대채무 등의 인적 담보와 질권· 저당권 등의 물적 담보를 말하는데 구상권의 범위 내에서 법률의 규정에 의하여 대위변제자에게 이전 한다는 의미이다. 10) 일설은 위 92다33251 파기환송판결이 ‘가압류채 권자의 지위를 승계한 참가인’이라는 표현을 하고 있는 것과 관련하여, “이는 ‘가압류채권자의 지위’도 변제자에게 이전되는 ‘채권 기타 담보에 관한 권리’ 에 포함된다고 보고 판시한 것으로 이해된다” 11) 고 기술하고 있는 바, ‘담보에 관한 권리’에 포함된다고 이해할 소지가 있어 약간의 의문이 제기된다. 즉, 본고 Ⅱ.의 1.항 후반부에서 이미 언급한 바 가압류채권자에게 독일에서와 같은 질권·저당권자 와 동일한 권한을 부여하고 있지 아니한 우리 법제 하에서는 적어도 가압류라는 것이, 변제자대위에 의 하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 속한다고는 할 수 없기 때문이다. 대법원이 “… 가압류가 대위변제의 경우에 이전되 는 담보에 관한 권리에 해당하지 아니한다거나, 참 가인의 변제로 인하여 가압류의 피보전권리가 참가 인에게 이전되는 결과 피참가인인 피신청인이 그 범 위내에서 피보전권리를 상실한다는 사정 때문에 가 압류채권자의 지위를 승계한 참가인이 신청인의 이 사건 가압류취소신청을 다툴 수 없는 것은 아니라고 보아야 할 것이다”(92다33251 판결이유 제3항 두 번째 문단)라고 판시한 부분 중 前段은 이 점을 지적 한 것이라고 보아야 한다(私見). 12) 이 사건 원심과 1심판결에서 거듭 ‘가압류는 대위 변제의 경우에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당한 다고 할 수도 없다’고 판시한 점은 이 점을 재차 주 목하고 있는 것이며, 대법원에서 파기된 논점이 아 니라고 보인다. 물론 이 하급심판결들은 연대보증인 중 1인인 보 조참가인이 자신의 대위변제로 인하여, 피신청인인 중소기업은행 명의의 가압류의 피보전채권을 승계 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 6) 이시윤, 『신민사소송법』(박영사 제6판 2011) p. 720 7) 위 표에서 보는 바와 같이 이 사건 가압류채권 금114,174,573원 중 참가인과 소외 신용보증기금에게 이전되지 아니하는, 그 나머지 가압류채권 금 37,979,550원은 절대적으로 소멸되어 그 한도에서는 위 가압류의 이유도 소 멸되었다고 할 것인데 파기환송후 부산고등법원은 신청인 갑의 가압류취소신 청을 전부기각하여 잘못된 판결이라는 비판에, 권광중, 앞의 논문, p. 305 8) 변제자의 법정대위와 임의대위에 관한 규정들이다. 9) 부산지방법원 1991.11.18. 선고 91카29268 판결, 부산고등법원 1992.7.3. 선고 91나16655판결 10) 지원림, 『민법강의』(2009, 홍문사) p. 919 참조 11) 권광중, 앞의 논문, p. 303 12) 다만, 대법원은 승계집행문의 부여나 그 필요 없이 가압류의 피보전채권이 변제자대위에 의하여 승계인에게 이전되는 것을 가리켜 가압류권자의 지위 가 이전된다는 표현을 하고 있다.