2013 법무사 11월호

53 생활법률상담 Q&A 맹남숙 법무사(경기북부회) Q. 사망한전처의부친이사망해아이에게상속권이있다며재산을협의분할하자고합니다. 아이의 엄마가 아이를 낳다가 사망했습니다. 그 후 아이를 혼자 키우기 어려워 재혼을 하고 10년이 넘었 습니다. 그런데 갑자기 아이의 외할아버지가 돌아가셨고 외할아버지에게 재산이 있는데 사망한 전처를 대 신하여 아이에게도 상속권이 있다며 협의분할을 하자고 합니다. 이때의 상속권의 범위는 어떻게 되는지요? 또, 누구는 제가 아이를 대신할 수 없어 특별대리인을 선임해야 한다고도 하는데, 사실인지요? A. 자녀가 1명이므로 ‘특별대리인’ 선임은필요없고, 귀하가친권자로협의분할하면됩니다. 우리나라의 상속 순위는 민법 제1000조에 의하여 1순위가 직계 비속과 배우자 공동상속이고, 2순위가 직계 존속과 배우자의 공동상속이며, 3순위가 형제자매, 4순위가 4촌 이내의 방계혈족입니다. 또한 민법 제1001조에 의하면 제1순위와 제3순위에 해당되는 상속인이 사망한 경우 그의 직계비속이 대습상속을 받는다고 되어 있습 니다. 귀하의 경우 사망한 전처는 망자의 1순위 상속인에 해당되고 상속개시 당시 이미 사망하였으므로 민법 제 1001조에 의하여 대습상속을 받게 됩니다. 상속이 개시될 당시, 즉 아이의 외할아버지가 사망할 당시 귀하께서 재혼하지 않았다면 자녀와 공동으로 상속받게 되나, 이미 재혼을 하여 전혼과는 단절된 상태이므로 귀하의 대습 상속권은 상실되었고 자녀만이 유일하게 대습 상속인이 되어 망자의 자녀들과 공동으로 상속을 받게 됩니다. 한편, 우리 민법 제921조에는 ‘법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해 상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다’고 규정되어 있고, 귀하께서는 이미 상속인이 아니므로 상속재산 협의분할 시 미성년자인 자녀를 대신해 참가하는 것이어서 이해상반 행위가 되지 않습니다. 따라서 특 별대리인을 선임할 필요가 없습니다. 그러나 사망한 부인에게 자녀가 2명이 있고 모두 미성년자라면 귀하께서 는 자녀 2명을 대신하여 상속재산 협의분할을 해야 하는데 이 행위는 쌍방 이해상반 행위에 해당되므로 법원에 자녀 1인에게 특별대리인을 선임하고, 다른 자녀 1인은 귀하께서 대리하여 상속재산 협의분할을 해야 합니다. 대법원 판례나 등기법의 예규 등에는 이해상반 행위에 관해 “행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위”를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도 나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않고, 형식적으로 판단을 하고 있으므로 전적 으로 미성년자인 자에게 단독상속을 하기로 하는 상속재산 협의분할을 하더라도 이해상반 행위가 됩니다. 따라서 귀하께서는 이미 재혼으로 전혼과는 단절이 되었으므로 상속인이 아니고 전처의 자녀는 1인으로 특별 대리인을 선임할 필요 없이 귀하께서 친권자로 협의분할을 하시면 됩니다. 가사