2013 법무사 12월호

22 『 』 2013년 12월호 국판결로 보아야 할 것이다 4) ” 라고 판시하여 확정판 결이 아님을 명백히 하고 있다. 다시 말하건대 종국판결이란 판결의 종류 가운데 상소 등의 대상이 되는 심급을 이탈시키는 판결을 말하는 것이지, 전혀 확정의 요소를 포함하고 있지 아니하다. 5) 문제는 『실무제요』 p. 605에서는 위 대법 원 95다22788 판결을 기술하면서 확정될 것을 요 하는 것처럼 기술하고 있는 점이다. 이에 대하여 “그 공탁된 배당액은 가압류채권자 가 본안소송에서 승소하여 채권의 존재가 확정된 후에 그 채권자의 청구에 따라 경매법원의 법원사 무관등의 지급위탁에 의하여 공탁공무원이 이를 지 급한다”는 입장(제①說)과 “가압류채권자가 본안승 소의 확정판결 기타 피보전채권에 대한 집행권원을 취득한 때 또는 채권자 패소판결의 확정, 기타 가압 류집행의 취소사유가 생긴 때에 공탁사유가 소멸한 다”는 입장(제②說) 6) 이 있다. 우리나라 『주석 민사 집행법』 3권(2007년판) p. 1,003은 “가압류채권자 의 피보전채권의 존재가 본안의 확정판결에 의하여 확정된 경우에는 채권자가 그 확정판결을 제출하여 배당액의 지급을 청구할 수 있다”고 기술하고 있는 바, 제②說의 입장으로 보인다. 위 제①說을 따르면, 집행력 있는 가집행선고부 판결문을 제출한 가압류채권자에게 배당금을 교부 하게 되고 그 후 상소심에서 승패가 바뀌는 경우 배 당표상의 다른 채권자에 대한 부당이득의 문제가 발생하여 집행절차 밖에서 부당이득반환청구소송 으로 이해관계가 조절되는데 반하여, 위 제②說을 따르면, 확정판결 결과에 따라 배당금 지급 또는 추 가배당이라는 절차를 따르므로 후속되는 분쟁을 막 는다는 의미에서 매우 간명한 장점이 있다. 여기서 강조하고 싶은 것은, 가집행선고부 ‘미확 정 종국판결’에 의한 강제집행으로 인하여 부당이득 이 향후 발생되는 경우, 손실자는 집행절차 밖에서 부당이득반환청구소송을 통하여 그 손해를 전보받 는 절차 흐름은 가집행제도(假執行制度)가 존재하 는 한 언제나 발생하는 문제라는 점을 잊지 말아야 한다는 점이다. 예컨대 채권집행에서 가압류를 본압류로 이전하 는 압류 및 추심명령이든지 통상의 압류 및 추심명 령, 전부명령이라든지, 특별현금화 명령이라든지 어느 경우에나 실무상 그 집행권원이 확정된 종국 판결이 아닌 가집행선고부 판결이라는 이유로 사법 보좌관, 법관이 명령을 발령하지 않는 경우는 없는 것이다. 생각건대 현행 민사절차법령의 해석상 확정증명 원불요설(제①說)을 지지한다(소수설). 가집행선고 부 본안판결 등은 ‘가집행’ 즉, 집행을 예정하고 있 는 것 7) 이고 배당표가 확정되었다고 하더라도 현실 적으로 가압류권자가 집행권원에 기하여 금원을 출 급받기 전까지는 집행이 종료된 것이 아니기 때문 이다. 8) 또, 『민사집행 실무제요』 제3권 p. 523 하단에도 확정증명원을 필요로 한다는 기술이 없는 점, 나아 실무포커스 ▶ 민사집행 실무 4) 대‌ 법원 1995.2.14. 선고 93재다27,34(반소) 전원합의체 판결, 대법원 1981.9.8. 선고 80다3271 전원합의체 판결 등 참조 5) “‌ 다만 재판의 적정을 보장하기 위하여 3심제도를 인정하는데, 제1심법원의 종 국판결에 불복이 있는 당사자는 상소, 즉 항소와 상고를 할 수 있다.” 이시윤, 신민사소송법, 제2판 박영사 (2004) p. 31. 6) 註‌ 釋 民事執行法 제4권 : 不動産執行 下 : 제69조〜제111조(香川保一 甘 受) (文昌堂 1983) p. 378. 中野貞一郞, 『民事執行法』, (靑林書院, 增補新訂六 版, 2010) p. 556, p. 557를 보면 - 필자 註 : 일본 민사집행법 제91조 제1항 제2호는 우리나라와 마찬가지로 가압류채권자의 채권이 있는 경우 배당유보 공탁사유로 정해져 있다 - 일본민사집행법 제91조 제1항의 각호의 공탁사유 는 언제 소멸하는가 라고 의문을 제기한 다음 2호사유에 대하여는 가압류채 권자의 집행정본취득 또는 본안패소 아니면 가압류가 실효된 경우 공탁사유가 소멸한다고 기술하고 있는데 확정에 대한 언급은 하지 않고 있다. 7) ‌ 대법원 2011.8.25. 선고 2011다25145 판결, 가집행선고부 판결에 기한 집행 의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변 경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다 고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고 부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가 집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 이는 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 반환하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가 집행에 의하여 집행을 ‘당한’ 채무자가 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예 비적 반소에 해당한다.