2013 법무사 12월호

25 한다(소수설). 만약 배당의의의 소에서 가압류권자 의 청구금액 즉 피담보채권의 범위나 소멸을 다투 고 이를 확정할 수 있다면 제소명령을 거쳐 본안의 소로 이어지는 우회적인 절차를 피하여 배당이의의 소의 결과에 따라 곧 배당절차를 종결할 수 있는 소 송경제를 기할 수 있게 된다. 제소명령을 거쳐 가압류권자가 본안소송을 제기 하여 그 소가 확정되고 그 재판서가 집행법원에 제 출되면 추가배당절차를 열어 배당절차를 진행하게 되는데 순수하게 소송절차에 소요되는 기간 이외에 도 추가배당절차에서 상당한 기일이 소요되는 것이 실무의 현실이기 때문이다. 다만, 이러한 문제제기는, 배당이의의 소의 성질 을 ‘이의가 있는 채권자가 실체상의 권리의 존재를 전제로 하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 조제를 위해 배당표의 취소를 구하는 소송법상의 형성의 소’로 이해하는 통설 16) 의 입장에서, 소의 이 익의 존부 등과 관련하여 소송법적 검토가 필요하 다고 생각된다. Ⅵ. ‌ 가압류집행취소와관련문제 - 최근의실무 사례들 보전집행의 취소란 이미 실시한 보전집행의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 집행기관의 행위를 말한다. 17) 보전집행에는 가압류와 가처분이 있는 바, 가압류집행 취소는 보전집행 취소의 일례가 된다. 가압류집행 취소의 사유에는 ① 채권자의 취소 신 청, ② 가압류채무자에 의한 해방 공탁, ③ 가압류신 청 취하, ④ 가압류이의·취소절차에서 가압류명령 을 취소하는 결정이 발령된 때, ⑤ 제3자의 제3자이 의의 소 승소에 따른 집행취소 신청 등이 있다. 지면이 허락지 아니하여 필자가 처리한 최근의 실무사례를 하나만 언급해둔다. 가압류를 본압류로 이전하는 강제경매개시결정이 효력을 발생한 것을 모르고 집행법원이 가압류해방공탁에 의한 집행취 소결정 및 등기촉탁을 한 경우 관할등기소 등기관 이 촉탁등기를 각하한 사례가 있었다. 해방공탁에 의한 가압류집행취소신청 18) 이 접수 되면 사법보좌관은 첨부서면을 검토한 후 결재하고 부동산가압류인 경우 법원사무관 등은 가압류등기 말소촉탁을 하게 된다. 그런데 그 사이에 본압류로 이전되는 경매개시결정기입등기가 먼저 경료되어 버려서 본집행으로 개시된 강제경매와의 관계에서 가압류등기만을 말소할 실익이 없어진 것이다. 19) 이때 가압류채무자로서는 공탁금을 회수하여 강 제경매채권자(본집행으로 이전한 종전 가압류권자) 에게 변제하여 채권을 소멸시켜야 할 것인 바, 공탁 금 회수의 법적 근거가 문제되었다. 공탁실무는 공탁원인 소멸과 착오공탁 가운데 어 떠한 것을 법적 근거로 인정할 것인가 논란이 되었으 나 공탁원인 소멸을 이 사안에 대입시키면 가압류가 무효·취소로 소멸되었다는 것을 의미하는 것이어 서, 가압류의 본압류로의 이전 법리에 합당하지 아니 하여 착오공탁 20) 을 이유로 출급하여 주었다. 위에 해당된다고 할 수 없다. … 부당하게 배당표 원안에서 제외된 채권자에 대하여는 배당표에 대한 이의를 진술하고 배당이의의 소를 제기하는 등의 불 복절차를 통하여 이를 시정할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어보면 사법보좌관의 위 업무도 재판작용에 속한다.”고 판시하였다. 이후 항소심인 서울고등법원 2008.12.11 선고 2008나47901 판결에서 항소기각, 상고심인 대법원 2009.3.26 선고 2009다2880 판결에서 심리불 속행 기각되었다. 16) ‌ ‌손 진홍, 앞의 책, p. 518 등 17) 권‌ 창영, 『민사보전법』, 제2판(유로 2012) p. 750. 18) ‌ 올해 9월 16일 이후 접수되는 사건부터 보전소송에도 전자신청제도가 시행되 었는데 필자는 집행법원 사법보좌관 담당업무로서 가압류결정문, 등기사항증 명서, 공탁서 등 첨부문서까지 전부 스캔처리되어 제출된 전자문서를 근거로 해방공탁에 의한 집행취소결정을 행한 적이 있다. 결정문에는 사법보좌관의 전자관인이 찍힌다. 19) 대‌ 법원 2004.12.10. 선고 2004다54725 판결 참조 20) 착‌ 오공탁과 공탁금회수에 관하여는 남기정, 「강제집행·공탁사례 해설(XII)」, 법무사 391호(2000년) p. 36 이하 및 대법원의 다음의 최근 결정례를 참조. 대법원 2013.9.13.자 2013마949 결정 【공탁사무관등의처분에대한이의】“… 집행한 가압류를 취소시키기 위한 해방공탁을 하였으나 공탁금액이 가압류 명령에 정한 해방금액 전부가 아니라 그 일부에 불과하였다면, 그 공탁은 가 압류의 집행을 취소시킬 수 있는 해방공탁으로서의 효력이 없어 ‘착오로 공 탁을 한 경우’에 해당한다.” 『공탁실무편람』, p. 391도 참조