2013 법무사 12월호

54 『 』 2013년 12월호 생활법률상담 Q&A 민사 · 민사집행분야 민사 Q. 종중으로부터소유권이이전된토지에근저당을설정한후대출했으나,위조등기라고합니다. 제가 근무하는 은행은 2012년 12월경 한 토지 소유주로부터 대출 의뢰를 받았습니다. 등기부등본을 확인해 보니 전 소유주는 종중으로, 그 종중으로부터 한 달 전에 소유권을 이전받아 등기를 마쳤고, 다시 그 한 달 후에 우리 은행에 대출의뢰를 한 것이었습니다. 우리 은행은 감정평가사의 감정평가를 거쳐 그 평가에 따라 대출을 실행했고, 1순위 근저당권을 설정 하게 되었습니다. 그런데 대출 후 한 달도 되지 않는 시점에 자신들이 진짜 종중원이라는 사람들이 나타 나 소유권이전등기 서류가 위조되어 이전등기가 되었다면서, 소유권 이전등기 말소 및 근저당권 설정등 기 말소 소송을 제기했습니다. 이런 경우 선의자인 은행의 근저당권 설정등기는 어떻게 되나요? A. 종중총회등적법절차에따르지않은종중토지의소유권이전등기는무효로, 말소됩니다. 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관해서는 종중 규약에 정하는 바 가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 총회의 결의에 의해야 하므로, 비록 종중 대표 자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효입니다(대판96 다18656). 즉 종중총회 등 적법한 절차를 거치지 않은 채 소유권이전등기가 되고 이전등기에 터잡아 근저당권 설정 등기가 된 것은 판례에 의하면 원인무효의 등기로서 절대적 무효 사유에 해당된다고 하겠습니다. 따라서 은 행의 근저당권 설정등기가 선의에 의해 이루어졌다고 하더라도 선의의 제3자 보호 규정을 적용받지 못하고 말소되고 말 것입니다. 서울고등법원은 “(종중 등) 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. 여기서 비법인 사단 대표자의 행위가 대 표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도, 외관상 객관 적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있다면, 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당하므로 비법 인사단은 그 손해배상 책임이 있다”는 취지의 설시를 한 고등법원 판례가 있어 손해배상 청구를 매매대금 상 당액이나 대출금 상당액을 종중에게 청구할 수 있겠으나, 사례의 경우 문서를 위조한 자가 종중의 대표자가 아니고 대표성이 없는 일반 종중원이라면 종중의 행위가 아니므로 이러한 청구도 어렵다고 보여지고, 다만 이러한 경우 소유권이전등기가 원인무효로 판명되어 법원의 판결에 따라 소유권이전등기가 원인무효로 말소 등기가 된다면 등록세는 환급되지 않지만 취득세부분은 취득세를 납부하였던 매수인에게 환급이 되니 위 취 득세 환급분에 대하여 가압류를 하여 손해를 보전해볼 수 있습니다.