2015 법무사 1월호

『 법무사 』 2015 년 1 월호 39 실무포커스 ▹ 부동산경매실무 설치한 경우는 설치 즉시 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분 묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권 은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되 어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으 므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한 다. 【96다14036판결】 나. 일시적인 분묘 멸실과 분묘기지권의 존속 여부 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이 나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수 호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재 하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있 다고 해석함이 상당하다. 【2005다44114판결】 다. 분묘기지권의 포기방식 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상 의 법정지상권은 권리자가 의무자에 대하여 그 권리 포기의 의사표시만 필요하고, 점유포기가 필요한 것 은 아니다. 【92다14762판결】 제4절. 법정지상권 관련 기타 문제의 검토 1) 법정지상권을 배제하는 특약의 효력 「민법」 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므 로 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더 라도 그 특약은 효력이 없다. 【87다카1564판결】 2) ‌ 법정지상권자의 갱신청구권, 지상물 매수청 구권 법정지상권도 지상권이므로 지상권이 소멸한 경우 에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상 권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 지상권설정자 (소유자)가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지 상권자는 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다. 따라서 법정지상권이 있는 토지를 매수한 매수인은 지상물을 매수하거나 계약을 갱신해 주어야 하는 부 담을 갖는다. 【민법 제283조, 제284조】 ▶ <주의> 법정지상권이 무서운 것은 지상물 매수청구권 때 문에 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간 을 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다는 규정 때문이다. 【민법 제284조】 3) 법정지상권이 양도된 경우의 위험성 문제 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물 과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하 기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인 은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 【95다45545, 45552, 45569판결】