2015 법무사 3월호

21 『 법무사 』 2015 년 3 월호 법무동향 그 외에도 모든 국민의 기본권을 보장하는 「헌법」 제10조, 국민의 자유와 권리를 제한할 수 없도록 한 「헌법」 제37조 제2항에도 반하는 것으로 되어 전체 적으로 볼 때 위헌적 요소가 충분하다. 이러한 「헌법」 규정에도 불구하고 「민법」 제31조에 법인은 ‘법률의 규정에 의하여서만 성립’할 수 있도록 법정주의를 채택하고, 동법 제32조는 ‘비영리법인의 설립은 주무관청의 허가’를 얻어야 하는 허가주의를 규정하고 있다. 따라서 ‘법인 아닌 사단’은 「민법」상 비영리 목적 인 경우 사단법인, 공익을 목적으로 하는 경우 「공익 법인의 설립·운영에 관한 법률」에 따른 공익법인으로 법인격을 취득할 수 있으며, 모두 주무관청의 허가를 얻어야 한다. 『민법안 심의록』에 의하면 허가주의를 채택한 입법 이유를 설명함에 있어서 “공익법인에 있어서 허가주 의와 준칙주의, 자유방임주의 등이 있는 바, 공익사 업을 표방하면서 실은 악질행위를 감행하는 실례가 허다한 한국의 현실로 보아서는 허가주의를 채택한 초안의 태도가 타당하다”라고 그 이유를 들고 있다. 그러나 이 입법 이유는 비영리성을 지나치게 확대 해 석하여 공익성으로 보거나 반체제 단체의 난립을 막는 수단으로 본 오류가 있다. 종중, 마을회 등 많은 사단 들이 비영리 목적이라 하더라도 불특정 다수의 이익을 위한 공익성보다는 구성원들 사이의 상부상조를 목적 으로 하고 있으며, 민주주의가 정착된 현실에 비추어 보더라도 공익사업이나 반체제 단체의 변칙운용을 이 유로 한 현행법의 허가주의는 정당화 될 수 없다. 시대적 상황이 바뀌어 「민법」 제정 당시와 비교해 사회 모든 부문이 투명하게 되었을 뿐 아니라, 공익사 단은 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」이 시행되 고 있기 때문에 모든 비영리 사단들에 대하여 허가주 의를 고수할 의미는 더더욱 없기 때문이다. 따라서 헌법해석론으로 보나, 「민법」 제정 당시의 입법 이유의 불합리성으로 보나, 비영리 사단법인의 설립은 허가주의가 아닌 자유설립주의나 준칙주의를 채택하여야 마땅하다. 2) 허가주의의 문제점 또한, 허가제도는 인원수, 최저 자산, 기타 각종 허 가조건을 충족시켜야 하는 불편함과 설립 후에도 계 속적으로 주무관청의 감독을 받아야 하는 번거로움 이 있다. 그 탓에 많은 비영리 사단들이 불편함과 번 거로움을 이유로 법인격을 취득하지 않은 상태로 존 속하고 있다. 이러한 ‘법인 아닌 사단’들은 마땅한 대외적 공시방 법이 없는 상태에서 일정한 요건을 갖추면 「민사소송 법」 제52조, 「행정심판법」 제14조, 「특허법」 제4조, 「부동산등기법」 제26조, 「공탁규칙」 제21조 등에서 당사자나 청구인이 될 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 자산관리, 사원들 사이의 법적 지위, 제3자 와의 거래에 따른 책임관계 등은 정함이 없기 때문에 많은 문제점이 있다. 그럼에도 이들 ‘법인 아닌 사단’ 의 대내외적 관계에 대하여 제도적 배려는 물론, 법적 성질조차 정립된 학설이 없다 보니 분쟁이 생기면 개 별 사안마다 판례에 의존하는 형편에 있어 당사자는 물론 법원의 부담을 가중시키고 있다. 3) 법인 아닌 사단의 현황 2005년, 필자가 영주시민들을 대상으로 설문조사 를 실시한 결과, 영주시 20~60대 시민 1인당 평균 4.9개 이상의 모임에 가입한 것으로 확인된 바, 학력 수준이 높은 대도시 국민들의 초·중·고, 대학교, 대 학원 등 학교 관련 모임, 마을회, 노인회, 생활개선회, 부녀회 등 거주지 모임, 각종 운동·등산·낚시 등 취미 모임, 기타 종교 관련 모임, 각종 봉사단체 모임 등을 합하면 그 수는 더욱 많을 것으로 추정된다. 2014.12. 우리나라의 전체 인구수는 5,100만 명 (10만 이하는 버림)이고, 이 중 20대 이상은 3,100만 명(10만 이하는 버림)으로서, 위 설문조사 결과를 전 국민을 대상으로 유추하여 보면, 20대 이상 인구에 비례한 ‘법인 아닌 사단’의 개수는 그 사원수를 평균 하여 100명으로 감안하더라도 150만개 이상 존재하