2015 법무사 3월호

22 는 것으로 추정된다. 그러나 이들 결사들에 대한 공시방법과 사단, 구성 원, 제3자 사이의 3면 관계를 규율하는 규정조차 없 다보니 사적자치를 크게 제한하고 있고, 그 때문에 사 단명의 법률행위가 불가능할 뿐만 아니라 분쟁이 발 생하더라도 사법기관의 개별 판단에 의존하는 형편 에 있어 그 개선에 대한 국민적 공감대가 형성되어 있 다 하겠다. 4) 법인 아닌 사단의 문제점 이러한 ‘법인 아닌 사단’의 문제점은 다음과 같다. 첫째, 2015.1. 현재 부동산을 소유하기 위해 부동 산등기용 등록번호를 부여받은 ‘법인 아닌 사단’만 도 총 365,561개(종중 218,880, 종교단체 59,484, 기타 96,197)에 달하며, 위 설문 추정 결과 150만 개 이상의 수많은 사단들이 더 있을 것으로 추정되고 있다. 이처럼 현실적으로 많은 ‘법인 아닌 사단’들이 존재 하고 있음에도 허가주의 결과에 따라 법인 성립이 제 한되는 것은, 위 관련 법률에서 적시한 바와 같이 「헌 법」 상 결사의 자유를 침해한 것일 뿐만 아니라, 영리 법인의 준칙주의와 비교하여 평등권을 침해한 것으 로 위헌적 소지가 있다. 「민법」 제정 당시 비영리성을 공익성으로 보고 허가주의를 채택한 잘못을 그대로 방치하고 있는 셈이다. 둘째, 일부 「민사소송법」과 「부동산등기법」 등에서 개별적으로 법적 능력을 인정하고 있으나 이는 행정 편의에 불과한 점, 부동산등기 시 요구되는 등록제는 부동산에 한정된다는 점에서 실제 이용은 종중이나 마을회 정도에 불과하며, 그나마 대외적 공시방법과 권리능력이 없다. 그 결과 회비, 기부금 등으로 조성된 금융자산이 대부분인 이들 사단들은 「금융실명거래 및 비밀보장 에 관한 법률」에 따른 거래 당사자가 될 수 없어 대표 자 개인 명의로 관리하는 형편이다. 차명을 사용할 수밖에 없는 현실은 실정법 위반과 명의 대여자의 부도나 배신에 따른 금융사고로 이어 져 남다른 유대관계로 맺어진 사원들 간의 갈등과 불 신의 원인이 되고 있다. 심지어 대표자가 사망하면 상속 재산에 섞여 버리 거나 단체와 관계없는 대표자 개인 채권자의 강제집 행 대상이 되기도 한다. 셋째, 공시 기능이 없기 때문에 사단으로서의 실체 를 갖추었는지 판단하기 어렵고, 제3자와의 거래에 있어서 사원들의 법적 책임이 모호하여 분쟁이 쉽게 해결되지 않는 등 거래의 안전을 위협하며, 내부 분쟁 을 해결할 명확한 법적기준이 없다. 넷째, 외부 채권자 보호가 불충분하다. 통일된 법 적 규율이 없기 때문에 분쟁이 발생하였을 경우, 각 개별 사안에 대한 사법적 판단에 의존하므로 불필요 한 소송이 증가하여 당사자는 물론 법원의 부담을 가 중시키게 된다. 살펴본 것처럼 이렇게 많은 문제점들로 인해 ‘중대 한 입법 결함’이라는 계속적인 비판을 받아 왔음에도 불구하고 아직까지도 이를 개선하려는 움직임조차 없는 실정이다. 5) 대안이 될 수 없는 인가제도 ‘법인 아닌 사단’에 대한 현행 허가주의가 「헌법」 제21조에 규정한 결사의 자유를 침해하여 위헌적 소 지가 있다는 일부 지적에 따라 「민법」 개정안에 허가 를 인가로 바꾸어 법인 성립의 어려움을 다소 완화하 려 하고는 있지만, 사전 규제를 목적으로 하는 인가제 도의 특성과 운용형태로 보아 나아지기를 기대하기는 어려울 것이다. 인가제도 역시 법률 행위의 동의나 보충보다는 공 익보호를 목적으로 한 행정기관의 개입과 사후 감독 을 목적으로 한다는 점, 실무상 인가·면허·승인·등 록·신고 등의 용어를 사용하면서 기준, 부관, 준수사 항, 위반 시 행정처분 등의 규정을 두는 방법으로, 강 학상의 허가와 다름없이 운용하는 점, 더구나 인가요 건이 법에 규정되어 있지 않고 행정기관의 재량에 따 법무사업계소식 법무동향