2015 법무사 4월호

14 ‘필수적변호사선임제도의도입논쟁등에관한공청회’ 리포트 특집 다분한 것이다. 변호사 보수 산정의 기본적 내용이 법 에 규정되고, 그 객관성을 검증받아야 변호사 강제주 의가 제대로 실현될 수 있다. 필수적 변호사 변론주의 도입이 성공하기 위해서는 미국이나 독일 등 유럽의 선진국들에서와 같이 법률 서비스보험제도와 같은 제도들도 확립되어 있어야 한 다. 독일 인터넷에서 법률보험을 검색하면 적게는 일 년에 2~3만 원 정도로 저렴한 비용의 법률서비스보 험을 쉽게 찾아볼 수 있다고 한다. 우리도 이런 저렴한 비용의 법률서비스보험제도가 확립되어 있다면 일반 국민이 쉽게 변호사에게 소송 수행을 위임할 수 있기 때문에 민사 상고심에서 변호 사 변론주의를 강제하고 본인소송을 금지하더라도 국 민의 재판청구권을 침해한다고 하기는 어려울 것이다. 그러나 이런 여건이 조성되지 않은 상태에서 도입 하는 것은 국민의 재판청구권을 침해할 소지가 크다 고 할 것이다. 그러므로 위와 같은 현실적 상황들을 놓고 볼 때 변호사 강제주의가 성공하기 위한 전제조 건들이 결여된 지금의 상황에서 민사 상고심에 필수 적 변호사 변론주의, 즉 변호사 강제주의를 도입하는 것은 국민에게 법원에의 접근가능성을 어렵게 하여 재판청구권, 특히 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해 할 소지가 크다고 믿는다. 2) 평등권 침해 소지 이 법안은 평등권 침해 소지를 지닌다. 평등권에 관 한 기본조항인 「헌법」 제11조는 “법 앞에 평등”을 규 정하고 있다. 여기서 헌법재판소 판례와 학설의 통설 은 ‘평등’의 의미와 관련해 상대적 평등설을 취하면서 ‘자의적인’ 혹은 ‘합리적 이유 없는’ 차별만을 평등권 침해로 본다. 즉, 평등권 침해 여부를 판단함에 있어 자의적인 차별인가의 여부를 따지는 ‘자의성 심사’를 하는 것이다. 그러나 헌법재판소는 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 안 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금 지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우, 혹은 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에는 ‘엄격심사’를 하고 있다. 그리고 헌법재판소에 의하면 이때의 ‘엄격심사’란 ① 목적의 정당성, ② 방법의 적정성, ③ 침해의 최소성, ④ 법익의 균형성이라는 ‘과잉금지 원칙’의 네 가지 세 부원칙들을 엄격하게 적용하는 것을 의미한다. 민사 상고심에서 필수적 변호사 변론주의를 강제 하는 것은 평등권을 침해할 소지가 크다. 이러한 「민 사소송법」 개정안은 상고심에서의 변호사 수임에 경 제적 부담을 느끼는 국민들을 그렇지 않은 국민들과 차별하는 것이므로 평등권 제한에 해당한다. 그런데 이러한 차별 대우가 평등권 이외에 위에서 본 재판청구권이나 다음에서 볼 자기결정권에 대한 중대한 제약으로 볼 수 있으므로 ‘엄격심사’의 대상 이 될 수 있다. 그렇게 봤을 때 이러한 「민사소송법」 개정안은 엄격한 과잉금지 원칙을 통과하기 힘들며, 따라서 위헌의 소지가 크다. 이 「민사소송법」 개정안의 입법 목적은 무엇인가? 법안 제안 이유에 따르면 “민사사건에서도 일정한 사 건의 경우 변호사에 의한 변론을 의무화함으로써 실 질적 당사자 평등을 실현하여 국민의 권익을 보호함 과 아울러 재판심리의 충실화, 판결의 정당성 확보를 통한 법치주의 확립에 기여”가 입법목적이라고 밝히 고 있다. 하지만 사실은 민사 상고심에서 변호사 소송대리 없는 본인소송을 줄임으로써 폭증하는 상고심 사건 수를 줄여 대법원의 업무량을 경감하자는 것도 숨은 입법 목적이 될 수 있을 것이다. 과잉금지원칙의 세부원칙 중 첫째, ‘목적의 정당성’ 을 적용하면 이러한 입법 목적에 헌법이나 법률의 체 계상 정당성은 인정되므로 ‘목적의 정당성’은 충족한 다. 둘째, ‘방법의 적정성’을 적용하면 이러한 법 개정 안이라는 ‘방법’은 입법 목적을 효과적으로 달성하는 수단이 될 수 있으므로 ‘방법의 적정성’도 충족한다. 셋째, ‘침해의 최소성’을 적용하면 이러한 법 개정 안이 입법목적 달성을 위해 평등권을 가장 최소한으 로 제한하는 가장 경미한 방법이어야 하는데, 동 법 개정안은 그렇지 못하다. 민사 상고심에서 실질적 당사자 평등을 실현하고 재판심리의 충실화를 이룬다는 공식적인 입법 목적 이나 ‘대법원 민사 상고심 사건 수 경감’이라는 숨은