2015 법무사 5월호

41 『 법무사 』 2015 년 5월호 민사집행쟁정판례해설 2) 제도적 취지 그렇다면 왜 우리 법은 초과압류금지를 규정하고 있는 것일까? 이에 대하여 깊이 있는 논의를 찾기가 쉽지 않다. 『주석 민사집행법』 문헌에서는 초과압류 의 금지를 그 규정의 형식에도 불구하고 ‘훈시규정’ 이라고 기술하고 있다. 5) 그런데 초과압류금지 원칙에 위배한 압류의 경우 ‘초과압류 부분이 분명(分明)하게 된 때에는’ 초과하 는 한도에서 압류를 취소하여야 한다(「민사집행규 칙」 제140조 제1항). 주석서의 입장은 법 조항은 훈시규정으로 해석해 놓고, 규칙에서는 취소를 의무로 규정 6) 하여 법체계 상 언뜻 앞뒤가 맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 이 것은 다음과 같이 새길 수 있다. 즉, 집행법원은 압류단계에서는 초과압류금지 원 칙을 엄격하게 적용하지 아니하되 현금화단계(부동 산경매의 경우라면 매각명령시점 내지 매각허가결정 시점이 될 것이다)에서 엄격하게 적용하여 ‘초과압 류’라고 명백히 판단되는 경우에는 압류를 취소하라 는 의미로 해석할 수 있다. 그러나 후술하는 바와 같이 실무는 채권집행의 경 우에는 압류단계에서부터 초과압류금지 원칙을 엄 격하게 적용하고 있다(참고로 부동산집행의 경우에 는 과잉매각금지로 나타나는데, 관련문제로 후술). 이와 관련하여 독일의 초과압류금지 원칙을 그대 로 수용한 우리 입법이 타당한 것인지 재고할 필요 가 있다. 이것은 우선주의입법을 취하는 독일제도 상 초과압류금지 원칙을 무비판적으로 수용하면서 거 꾸로 배당에 있어서는 평등주의를 취한 일본의 영향 을 받아 집행법제의 불균형으로 나타날 수 있는 것 이다. 즉, 우리 법은 부동산집행의 경우 배당요구의 시적 한계(=배당요구의 종기제도)를 설정하여 상대적 평 등주의를 채택하고, 동산집행의 경우 그러한 제한이 없어 평등주의 입법을 채택하고 있다. 7) 그런데 독일에서는 압류 8) 자체에 질권 설정의 효 력을 인정하여 우선주의 입법을 채용하고 있는 점 에 주목해야 하는 것이다. 즉, ZPO(독일 「민사소송 법」) §804에 의하면 채권압류에 의하여 압류질권 (Pf ä ndungspfandrecht)을 취득한다(제1항)고 규 정하는 바, 이는 독일법이 우선주의를 채택한 결과 이다. 9) 10) 생각건대 강제집행은 개념 본질적으로 집행채무 자에 대한 침해행위를 수반하는 것이다. 그러므로 이러한 침해행위가 위법성을 띠는 경우에도 이를 형 사적 가벌성으로 다스리기보다는 예외적으로 민사 상 손해배상의 문제로 다룬다. 11) 그렇다고하여모든침해행위가정당화될수는없고, ‘헌법적 민사집행(憲法的 民事執行)’의 견지까지 끌어올 5) 위의 책, 184면 6) ‌ 법원행정처, 『민사집행규칙해설』(2002. 10), 380면 참조. 독자의 편의를 위하여 내용을 일부 인용해 둔다. “…초과압류의 의심 이 생긴 것만으로는 부족하며, 그와 같은 경우라면 매각을 실시하여야 한다. 초과압류의 의심이 생긴 지 여부는 집행관의 재량 에 의하는 것이 아니므로, 초과압류인 것이 분명하게 된 때에는 반드시 취소해야 한다.” 7) 『주석 민사집행법』 4권, 한국사법행정학회(2007) 181면 8) ‌ 채권압류는 ‘ Forderungspfändung ’이라고 하여 ‘ Pfändung ’이라는 용어를 사용하고, 부동산압류는 ‘ Grundstücksbeschlagnahme ’ 라 하여 ‘ Beschlagnahme ’라는 용어를 사용한다. 9) 위의 책 참조 10) ‌ 우리나라 법제에서도 압류질권이 인정되는 예외적인 경우가 있다. 「민법」 648조, 650조가 그것이다. 법정질권이라는 표현을 사용하고 있으나 압류가 요건이기 때문에 압류질권으로 볼 수 있다. 11) ‌ 같은 취지에, 『 Otto-Gerd Lippross, Zwangsvollstreckungsrecht 』 (München 11. Auf lage 2014) 4면 참조. “… Schließlich sind an sich straf bare Handlungen, die im Zusammenhang mit einer Vollstreckungsmaßnahme vergenommen werden, ausnahmsweise von der Strafbarkeit ausgenommen.”