2015 법무사 6월호

ISSN 2233-4688 서민의 법률가 118년 대한법무사협회 Korea Association of Beommusa Lawyer 06 June 2015 특별기고ㅣ유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응

제20대 협회장 및 부협회장 당선 공고 대한법무사협회 선거관리위원회는 2015년 6월 3일(수) 제20대 협회장 및 부협회장 선거를 개표하고 당 선자를 확정하여 협회장 및 부협회장선거규칙 제32조 제3항의 규정에 의하여 아래와 같이 공고합니다. 대 한 법 무 사 협 회 2015. 6. 3. 대한법무사협회 선거관리위원회 위원장 노 용 성 (서울중앙지방법무사회) 백 경 미 (서울중앙지방법무사회) 방 용 규 (경기중앙지방법무사회) 박 용 부 (부산지방법무사회) 협회장 당선자 부협회장 당선자 서울권 중부권 남부권

3 발행인 임재현 편집인 정성학 편집주간 송태호 편집위원 김영옥, 김인숙, 김청산, 이상진, 정혜경, 조형근, 최재훈, 최진태, 한석중 편집간사 임정와 발행처 대한법무사협회 발행일 2015년 6월 5일 통권 제576호 디자인·인쇄 동호커뮤니케이션(02)2269-1265) 정기간행물 등록 1965년 5월 7일 강남라 00102호 주소 서울시 강남구 논현로 651(논현동 법무사회관) 전화 02)511-1906~9 팩스 02)546-4362 이메일 <편집부> kabl@hanmail.net 비매품 홈페이지 www.kabl.kr ※ 본지에 게재된 글들은 대한법무사협회의 공식입장과 다를 수 있습니다. 2 제20대 협회장 및 부협회장 선거 당선 공고 84 법무사 신규등록 85 법무사 등록공고 87 동정(협회·지방회·법무사) 90 칭찬릴레이27 나명기 법무사 91 감사선거 입후보자 등록 공고 법률 법무소식ㅣ편집부 54~59 법무사 실무일어10 ㅣ김재찬 64 법무사 실무영어10 ㅣ임선혜 65 생활법률상담 Q&Aㅣ정상태·오정수 66 알뜰살뜰 법률정보ㅣ박지연 70 문화 수상ㅣ최장환 72 법무사 건강시대 ■ 허리튼튼 건강법3ㅣ이희숙 74 인문학의 창ㅣ이상진 76 음악과 세상ㅣ최희수 80 법무사의 독서노트ㅣ김청산 82 C O N T E N T S 6 76 80 87 특별기고 6 유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응 ㅣ김효석 실무 포커스 18 【법무사 기업컨설팅 사례연구 18 】 준비금의 자본전입(무상증자)에 관한 컨설팅 ㅣ염춘필 26 【법무사를 위한 경매실전투자 지상강의②】 임야경매 실전 투자ㅣ박재승 34 【북한이탈주민 법률상담 사례②】 ‘가족관계등록, 출생신고’ 등에 관한 Q&A ㅣ통일부 등 刊 06 2015 June 4 권두언 상고법원? 소송 만족도부터 높이자!ㅣ고영회 40 민사집행쟁점판례해설⑤ ‌‌ 「민사집행법」 상 초과압류금지 원칙에 대한 비판적 시각과 최근 대법원 판례의 평석(2)ㅣ박준의 48 민사집행 Q&A 항소심에서의 화해·조정과 집행 취소ㅣ한상대 50 법무동향 개정 「상가임대차보호법」의 ‘상가권리금’ 보호 규정과 그 보완점ㅣ최현진 60 발언과 제언 서고금 ‘법률가’ 관련 명언을 통해 본 ‘변호사 강제주의’ 비판ㅣ허만배

권두언 4 상고법원? 소송 만족도부터 높이자! 판사 전문직렬, 기술판사 등 ‘법관 전문성 강화’로 판결 신뢰도 높여야 지난해 6월, 대법원장 자문기구 사법정책자문위원회는 일반 상고사건을 대법관이 아닌 상고심 법관이 담당하도록 상고심법원을 설치할 것을 건의했습니다. 자문위는 “상고사건 접수 건수는 2003년 1만 9천여 건에서 2013년 3만 6천 여 건으로 10년간 2배가량 늘어났다. 반면 지난 10년간 상고사건 파기율은 6% 정도로 사건의 94%가량이 기각됐다. 상고율은 2002년 25%에서 2012년 36%로 꾸준히 늘어나 심리불속행 사건이 70% 정도다”라고 배경을 설명했습니다. 2013년을 기준으로 보면, 3만 6천여 사건에서 70% 정도를 심리불속행으로 자르고, 그러고도 한 해에 1만여 건을 처리해야 하니 엄청나긴 합니다. 우리가 싸움이 붙으면 끝까지 가보자는 생각이 많아 중간에 사건을 포기하지 않아 서 상고율이 높다고 둘러댑니다. 항소심과 대법원에 사건이 몰리는 것은 지방법원이나 고등법원에서 받은 판결에 만 족하지 못하기 때문입니다. 돈, 시간, 정신적 고통, 소송으로 싸우려면 참 힘듭니다. 상고율이 10년 사이 대폭 늘어났다는 것은 무슨 뜻이겠습 니까? 힘들지만 억울하니까 부당하니까 끝까지 다투어서라도 진실을 밝히겠다는 법의식이 높아져서 그런 것 아닐까 요? 국민성이라 탓할 일이 아닙니다. 판결을 못 미더워하는 것은 ‘법원의 전문성이 모자란 것’도 주요 이유일 것으로 생각합니다. 법관은 대개 2년이면 자리를 옮기는 것 같습니다. 전문분야 사건을 처리하려면 지식과 경험이 쌓여야 합 니다. 담당 판사가 인사 때마다 바뀐다면 전문성을 유지하기 어렵습니다. 특허를 비롯한 지식재산, 기술유출, 건설, 의료 등 전문 분야사건을 심리하는 판사에게 그 분야를 꿰차는 지식은 필수입니다. 전문성은 짧은 시간에 벼락치기 공부로 생기지 않습니다. 전공 지식, 사건 경험과 경험을 다지는 지식이 몸속에 쌓 였을 때 비로소 전문성이 생깁니다. 판사는 대부분 법학을 전공하여 전문 분야를 맡을 전공자가 드물고, 사건을 경험 하더라도 일정 기간이 지나면 또 다른 사건분야로 옮겨가야 합니다. 전문성을 갖추기 어렵습니다. 전문 분야에서 다 툴 일이 생기면 당사자는 힘듭니다. 전문성이 필요한 분야는 자리를 옮기더라도 그 분야를 계속 맡기는 제도를 만들어 전문성을 보완하면 좋겠습니 다. 보기를 들면, 부산지방법원에서 건설사건을 맡은 판사가 서울중앙지방법원으로 오더라도 계속 건설사건 전담부 에 배치하는, 즉 판사에게 전문직렬을 주는 것입니다. 세상이 다양해지고 복잡해질수록 전문직렬을 부여할 필요는 더욱 높아집니다. 전문 분야를 담당할 판사를 따로 뽑는 것도 좋겠습니다. 말하자면 기술판사입니다. 기술판사는 특 허법원과 같은 전문 법원에 장기 근무하거나, 일반 법원에서 그 분야 사건을 담당하도록 배치하는 것이지요. 전관예우와 같이 재판의 공정성을 의심받는 일이 생기지 않게 해야 합니다. 판사를 지낸 분은, 법률에 따라 재판하 는데 다른 요인이 끼어들 여지가 없다고 강변합니다. 그러나 현실의 목소리는 다릅니다. 모시던 분의 도장이 찍혔는 데 그 도장을 못 본 듯이 지나가기가 쉽겠냐고 걱정합니다. 사건 당사자는, 사건 본질이 아닌 다른 요인으로 졌다고 생 고 영 회 대한변리사회장

『법무사』 2015년 6월호 5 각한다면, 무슨 수를 찾아서라도 불복하려 할 것이고, 이는 소송 사건을 늘립니다. 판사의 전문성이 모자라건 전관 예우와 같은 다른 것이 영향을 미쳤건, 당사자가 결과에 승복하지 못하면 상급심에 호소합니다. 불복할 필요를 못 느 끼게, 판결의 신뢰도를 높이는 게 근본으로 해결하는 길입니다. ADR 활성화하고, 경제적 약자도 쉽게 법률가 조력 받을 수 있도록 제도 보완해야 다음은, 대안소송제도를 활성화하면 좋겠습니다. 대안소송제도(ADR)는 정식 재판절차 밖에서 문제를 해결하는 것으로, 조정과 중재가 대표적인 해결방법으로 압니다. 법원은 조정위원을 활용하고 조정전담부를 두어 조정을 활성 화하려고 애를 많이 쓰지만, 아직 충분하지 않은 것 같습니다. 중재는 ‘민간재판’이라 할 수 있는 것으로 전문성이 높 고 처리기간도 짧으며, 소송비용도 적게 들어 장점이 많습니다. 건설공사 계약서에는 “분쟁이 생기면 소송 또는 중재로 해결한다.”는 조항이 있습니다. 계약서에 저 조항이 없어도 소송으로 갈 수 있습니다. 저 조항이 있는 계약에서는 당사자가 ‘중재’로 해결하자고 신청한다면 중재로 처리하게 하 는 게 이치에 맞겠습니다. 건설공사계약에서 분쟁이 생겨 한쪽이 중재를 신청했을 때, 상대방이 “나는 중재로 처리하 는 데 합의하거나 계약한 적이 없다. 그러니 중재신청을 각하하라.”고 주장하면 법원은 이 주장을 받아들입니다. 대안제도를 활발하게 하겠다고 말하면서 실제는 중재로 처리하는 것을 막고 있습니다. 어찌 된 일인지 피신청인인 주요 공기업들은 “중재신청을 각하하라”는 답변이 거의 자동으로 나옵니다. 이래서는 중재가 활성화될 수 없습니다. 조정이나 중재는 당사자 만족도가 높습니다. 중재가 활성화되면 상급심 법원의 부담이 줄어듭니다. 대법원은 넘치는 상고사건을 처리하려고 대법관을 늘리는 대신 상고심법원을 설치하는 쪽으로 밀고 가나 봅니다. 무려 국회의원 168명이 법을 발의하여 추진 의사를 강력하게 밝혔습니다. 그 법안 속에 엉뚱하게 상고사건에 ‘변호 사 강제’를 넣어 논란을 불렀습니다. 상고심은 법률심이라서 구두 변론은 거의 없습니다. 소송에서 80% 정도가 본인 소송이라 합니다. 본인 소송같이 보이지만 실제는 소송서류를 대부분 법무사가 작성했을 것입니다. 상고사건은 법정 변론은 거의 없고, 대부분 본인 소송이고, 대리인이 법정에 출석하여 변론할 일이 없는데 반드시 변호사를 대라고 한다면 이건 무슨 뜻이겠습니까? 법원은 사건을 해결하는 수단입니다. 법원 조직이 목적일 수 없습니다. 사건이 많아지니 조직을 더 만들겠다는 것 보다는, 근본적으로 사건을 줄이는 길을 먼저 찾아야 합니다. 법을 몰라서, 법률가의 도움을 받지 못해 억울한 일을 당하지 않도록 해야 합니다. 그게 당사자 부담도 줄이고, 법원 일도 줄이고, 무엇보다 사법 정의에 더 어울립니다. 법관과 법원의 전문성을 높이고, 대안소송제도를 활성화하고, 경제적 약자가 쉽게 법률가의 도움을 받을 수 있게 하여 재판 절차와 결과에 만족도를 높여야 합니다. 그래도 안 되면 그때 대법관을 늘리든지 상고심법원을 설치하든 지 고민하면 되겠습니다. 사건이 많아지니 조직을 더 만들겠다는 것보다는, 근본적으로 사건을 줄이는 길을 먼저 찾아야 합니다. 법을 몰라서, 법률가의 도움을 받지 못해서 억울한 일을 당하지 않도록 해야 합니다. 그게 당사자 부담도 줄이고, 법원 일도 줄이고, 무엇보다 사법 정의에 더 어울립니다.” “ 권두언

6 유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응 - 유언집행자의 사퇴, 해임 및 선임을 중심으로 김 효 석 대한법무사협회 법제연구위원·법무사연수원 교수 (사)한국성년후견지원본부 상임이사 특별기고 유언자가 사망하면 유언에 따른 사무를 집행하여야 하는데, 유언집행자가 그 집행에 대한 협조를 거부하거나 사망 또는 사 퇴하게 되면 차질이 생기게 된다. 최근에 부쩍 유언집행자의 협조거부 때문에 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 진행 하지 못하여 곤란을 겪는 의뢰인으로부터 상담을 받는 경우가 늘고 있다. 유언집행자의 사망, 사퇴, 협조거부 등으로 인한 유언 집행의 차질에 관하여 실무적인 대응방법을 살펴본다. <필자 주>

『법무사』 2015년 6월호 7 특별기고 Ⅰ. 처음에 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생기는 것 이 원칙이다(민법 제1073조 제1항).1 유언은 그 효력발생 후 그 내용을 실현하게 되는데, 유언의 내용 중에는 상속 분의 지정 등과 같이 별도의 실현행위가 필요 없는 것이 있는 반면에 특정유증 등과 같이 별도의 실현행위가 필 요한 것도 있다.2 유언의 내용을 실현하기 위하여 필요한 사무를 집행하는 것이 ‘유언의 집행’이고, 유언의 내용 중 에는 상속인의 이해와 상반되는 것도 있을 수 있으므로 그 유언을 집행하는 ‘유언집행자’가 필요하게 된다.3 유언집행자는 유언자가 유언으로 지정하거나 그 지정 을 제3자에게 위탁할 수 있고(제1093조), 그러한 지정 이나 지정위탁이 없거나 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에는 상속인이 유언집행자가 된다(제1095조). 또한 이들 유언집행자가 없거나 사망, 결격, 그 밖의 사 유로 인하여 없게 된 때에는 법원은 이해관계인의 청구 에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다(제1096조제1 항). 일반적으로 유언집행자를 위 순서에 따라 ‘지정유언 집행자, ’‘법정유언집행자, ’‘선임유언집행자’라고 부른다.4 유언집행자가 그 취임을 승낙한 때에는 지체 없이 그 임무를 이행하여야 하고(제1099조), 유언이 재산 에 관한 것인 때에는 지정 또는 선임에 의한 유언집행 자는 지체 없이 그 재산목록을 작성하여 상속인에게 교부하여야 하며(제1100조제1항), 유언집행자는 유 증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있다(제1101조). 그런데 유언집행자가 지정 또는 선임된 후에 사망, 사퇴, 협조거부, 결격사유 발생 또는 행방불명 등 사정 변경으로 막상 유언의 효력이 발생하고도 유언집행에 차질이 생기는 경우를 실무상 종종 접하게 된다. 특히, 부동산을 대상으로 한 특정유증을 한 경우에 는 위와 같은 사정변경으로 인하여 수증인 앞으로의 소 유권이전등기를 할 수 없게 되어 결과적으로 재산권행 사에 막대한 지장을 초래한다. 이것은 결코 유언자가 원 하거나 묵인한 것이 아님은 분명하고 오히려 유언자의 최종의사에 정면으로 반하는 상황이라고 할 수 있다. 이하에서는 유언집행자로 인하여 유언집행에 차질 이 생기는 사망, 사퇴 및 협조거부 등 대표적인 몇 가 지 사유를 중심으로 실무적인 대응방안을 살펴봄으 로써 원활한 유언집행업무, 특히 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 실현하는데 도움이 되고자 한다. Ⅱ. 유언집행자의 사망 1. 의의 유언으로 지정된 유언집행자가 유언을 집행하기 전 에 사망한 경우에 유언자의 상속인이 당연히 유언집 행자가 되는지 아니면 법원에 유언집행자 선임 청구 를 하여야 되는지 여부에 대하여 실무상 자주 논란이 되고 있다. 유언집행자의 사망에 따른 법률효과 및 실 무적 대응방법은 ‘사망의 선후’,즉 유언집행자가 유 언자보다 먼저 사망하였는지 나중에 사망하였는지 여하에 따라 달라진다. 2. 유언집행자가 먼저 사망한 경우 1) 이‌ 하에서 조문을 표시할 때 법률명이 없는 것은 민법을 뜻한다. 2) 김‌ 주수·김상용, 『친족·상속법(제11판)』, 법무사(2013.8), 780면 ; 『법원실무제요 가사(Ⅱ)』, 법원행정처(2010.7), 424면 ; 한봉희·백승흠, 『가족법』, 삼영사(2013.8), 636면 3) 변‌ 희찬, 「유언집행자」, 재판자료 제78집, 법원도서관(1998.6), 411면 4) ‌ 박동섭, 『친족상속법(제4판)』, 박영사(2013.7), 777면 ; 이수영, 「수인의 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송의 형태」, 대법 원판례해설 제87호(2011년 상반기), 213면 ; 박형준, 「유언집행자 해임사유인 ‘적당하지 아니한 사유’의 판단기준」, 대법원판례해설 통권 제89호(2011년 하반기), 597면 이하 참조.

8 노령·질병·사고 등으로 인하여 지정유언집행자가 유 언자보다 먼저 사망하는 경우는 얼마든지 발생할 수 있다. 이처럼 지정유언집행자가 유언자의 사망 전에(유 언에 부관이 붙은 경우 유언의 효력발생 전에) 사망한 경우에는 민법 제1089조 제1항·제2항5, 제1090조 본 문과 단서6 등을 유추 적용하여 유언집행자의 지정에 관한 유언의 효력이 발생하지 않고, 민법 제1095조7에 따라 ‘법정상속인’이 유언집행자가 된다.8 예컨대, 유언자 甲이 생전에 乙을 유언집행자 로 지정하였는데, 甲이 사망한 2012.2.5.보다 앞선 2005.10.17.에 乙이 사망하였다면, 위 법리에 따라 망 甲의 법정상속인이 유언집행자가 되므로 법원은 새로 이 유언집행자를 선임할 수 없다. 따라서 甲의 법정상 속인이 한 유언집행자 선임 청구는 유언집행자 선임의 요건을 갖추지 못한 것이므로 기각을 피할 수 없다.9 한편, 유언자의 유언내용에 본래 유언집행자로 지정된 사람이 유언의 효력이 발생하기 이전에 사망하면 예비적 으로 다른 사람이 본래 유언집행자에 갈음하여 유언집행 자로 지정된다는 취지의 기재가 있는 경우에는 어떠한가? 이에 관하여, 민법에서는 유언자가 유언집행자를 지정하지 않은 경우에 한하여 상속인이 유언집행자로 되도록 하는 한편, 유언자가 유언집행자를 지정한 경 우에는 그 지정에 의하여 유언집행에서 배제된 상속 인은 영구적으로 유언집행자가 될 수 없도록 규정함 으로써 유언자의 의지를 존중하고 있다는 전제하에, 처음부터 예비적인 유언집행자를 지정한 유언내용으 로써 유효하다고 해석하여야 한다는 견해가 있다.10 3. 유언자가 먼저 사망한 경우 유언자가 유언집행자를 지정한 후 사망하고 나서 유언집행자가 나중에 사망한 경우에는 상속인이 있 더라도 유언집행자가 될 수 없으므로, 유언집행을 하 기 위해서는 상속인의 유무와 관계없이 민법 제1096 조에 따라 이해관계인이 가정법원에 ‘새로운 유언집 행자의 선임’을 청구하여야 한다. 유언집행자의 선임 에 관하여는 후술한다. 판례도, “민법 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적 용되는 것이므로, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의 하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실하였다고 하더라 도 상속인은 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없다.”고 판시하였다.11 대법원이 이와 같이 판단한 이유는 ‘민법의 태도는 유언자의 선택에 의해 자신의 유언이 상속인 전원에 의 해 집행되도록 할 것인지 아니면 상속인 중 일부 또는 상속인 외의 제3자에 의해 유언이 집행되도록 할 것인 지를 결정할 수 있도록 한 것으로서, 일단 유언자의 뜻 에 따라 유언집행자가 지정된 경우에는 그 지정으로 인 하여 유언의 집행에서 배제된 상속인 전부 또는 일부를 영구적으로 유언의 집행에서 배제하는 것이 당해 유언 의 효율적인 집행을 위하여 타당하다고 판단한 유언자 의 의지를 존중하려는 것’이라고 보았기 때문이다.12 특별기고 5) ‌ 민법 제1089조(유증효력발생 전의 수증자의 사망) ①유증은 유언자의 사망 전에 수증자가 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다. ② 지조건 있는 유증은 수증자가 그 조건 성취 전에 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다. 6) ‌ 민법 제1090조(유증의 무효, 실효의 경우와 목적재산의 귀속) 유증이 그 효력이 생기지 아니하거나 수증자가 이를 포기한 때에는 유증의 목적인 재산은 상속인에게 귀속한다. 그러나 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. 7) 민‌ 법 제1095조(지정유언집행자가 없는 경우) 전2조의 규정에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다. 8) 『법원실무제요(주1)』, 424~425면 9) 대구가정법원 2012.4.27.자 2012느단918 심판 10) 『법원실무제요(주1)』, 425면 11) 대‌ 법원 2010.10.28. 선고 2009다20840 판결. 이 판결에 대한 해설은 김종기, “지정 유언집행자의 해임과 상속인의 원고적격”, 대법원 판례해설 제85호(2010년 하반기), 285~296면 참조. 12) ‌ 김종기, 앞의 논문(주11), 293면 ; 김재승, 「민법 제1096조에 의해 유언집행자의 선임을 청구할 수 있는 경우」, 대법원판례해설 제72호 (2007년 하반기), 281~282면. 유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응

『법무사』 2015년 6월호 9 특별기고 한편, 유언집행자로 지정된 자가 취임의 승낙을 하 지 아니한 채 사망한 경우에는 유언집행자의 지정이 무효로 되고, 따라서 민법 제1095조에 의해 상속인 이 유언집행자로 된다는 해석도 가능하지만, 판례는 이와 반대로 지정유언집행자가 취임의 승낙을 하였는 지를 불문하고 민법 제1096조에 의하여 이해관계인 이 가정법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있다 고 판시하였다.13 Ⅲ. 유언집행자의 사퇴 1. 의의 지정유언집행자이든 선임유언집행자이든 유언집행자 가 일단 그 직에 취임한 이후에는 함부로 사퇴할 수 없 고 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 가정법원의 허가 를 받아 사퇴할 수 있을 뿐이다(제1105조). 이는 유언집 행자의 업무가 일종의 공적 의미를 가지기 때문이다.14 유언집행자가 유언자의 사망 전에 사퇴한 경우에는 - 유언집행자가 먼저 사망한 경우와 마찬가지로 - 유언집 행자의 지정에 관한 유언의 효력이 발생하지 않고 민법 제1095조에 따라 법정상속인이 유언집행자가 된다고 해 석함이 타당하다. 따라서 이하에서는 유언자가 사망한 후에 유언집행자가 사퇴한 경우를 중심으로 살펴본다. 2. 사퇴허가에 관한 심판절차 가. 관할법원 유언집행자의 사퇴에 대한 허가를 청구하는 사건 은 라류 가사비송사건으로서 이에 대한 심리와 재판 은 가정법원의 전속관할로 하며(가소 제2조 제1항 라 류사건 46호), 단독판사의 사물관할에 속한다. 토지 관할은 ‘상속 개시지’의 가정법원이며(가소 제44조 제7호본문), 상속 개시지는 피상속인의 마지막 주소 지를 의미한다(제998조). 그 마지막 주소지가 외국인 경우에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다 (가소 제35조 제2항→제13조 제2항). 나. 청구권자 유언집행자의 사퇴허가 청구권자는 사퇴를 희망하 는 ‘유언집행자’ 자신에 한한다. 그런데, 지정 또는 지 정위탁에 의한 유언집행자가 없는 때는 상속인이 유 언집행자가 되는데(제1095조), 이러한 상속인인 유언 집행자도 사퇴할 수 있는지가 문제된다. 법문상 지정 유언집행자 또는 선임유언집행자만이 사퇴 허가를 청 구할 수 있는 것으로 되어 있기 때문이다(제1105조). 생각건대, 상속인인 유언집행자에게 정당한 사유가 있음에도 불구하고 사퇴할 수 없다고 해석하면 신속 하고 적절한 유언집행이 보장되지 못할 수가 있으므 로 사퇴를 인정해야 할 것이다.15 다. 심판청구서 기재사항 심판청구서에는 ①당사자(사건본인 포함)의 등록기 준지, 주소, 성명, 생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소와 성명, ②청구취지와 청구원인, ③청 구 연월일, ④가정법원의 표시를 적고 청구인이나 대리 인이 기명날인하여야 한다(가소 제36조 제3항, 가소규 제20조). 특히 청구원인으로서 질병, 원격지 이사, 장 기해외출장, 공직 취임 등 사퇴의 정당한 사유를 기재 하여야 한다. 13) ‌ 대법원 2007.10.18.자 2007스31 결정은 “민법 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지 정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이고, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유 언집행자가 취임의 승낙을 하였는지를 불문하고 사망·결격 기타 사유로 유언집행자의 자격을 상실한 때에는 민법 제1096조에 의하여 이해관 계인이 법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있다.”라고 판시하였다. 이 결정에 대한 해설은 김재승, 앞의 논문(주12), 279~291면 참조. 14) 변희찬, 앞의 논문(주3), 479면 15) ‌ 변희찬, 앞의 논문(주3), 479면

10 라. 소요비용 심판청구의 수수료로서 5,000원의 수입인지를 납 부하고(가수규 제3조 제1항), 소정의 송달료(재판예 규 제1445호)를 송달료 취급은행에 예납한 후, 그 납 부서를 심판청구서에 첨부하여야 한다. 마. 첨부서류 심판청구서에는 청구인의 가족관계증명서와 주민등 록표등초본, 유언집행자를 선임한 심판서 사본 또는 유언 집행자를 지정한 유언공정증서 사본, 사퇴의 정당한 사 유를 소명하는 서류(진단서 등) 등을 첨부하여야 한다. 바. 심리 및 심판 (1) 가정법원이 유언집행자의 사퇴를 허가하기 위해 서는 정당한 사유가 있어야 한다. 사퇴의 ‘정당한 사 유’라 함은 질병, 먼 곳으로의 이사, 장기간의 출장, 외 국여행, 공직 등 다른 바쁜 업무에의 취임 등 유언집행 자로서의 적절한 임무수행이 어려운 사정을 말한다. 특별한 사정없이 유언집행에 대한 의욕 상실 등을 이 유로 사퇴를 청구한 경우에는 불허가 하는 것이 상당할 것이나, 그로 인하여 적절한 유언집행이 저해될 염려가 있다든지 상속인과 마찰이 심해질 우려가 있는 경우 등 은 사퇴를 인정하는 것이 바람직할 것이라는 견해가 있 다.16 가정법원의 실무는 정당한 사유가 없는 경우에도 유언집행자가 사퇴를 희망하는 이상 특별한 사정이 없 는 한 그 사퇴를 거부할 것은 아니라는 입장이다.17 (2) 가정법원은 당해 유언집행자가 취임할 때의 사정, 집행사무의 난이도, 유언집행자로서 보수를 받고 있는 지 여부 등 구체적인 사정을 조사하여 사퇴를 허가할 것인지 여부를 결정한다. 충분한 심리를 거쳐 정당한 사유가 있다고 판단되면 가정법원은 사퇴를 허가하는 심판을 한다. 사. 불복 청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항 고를 할 수 있으나(가소규칙 제27조), 사퇴를 허가한 심판에 대하여는 불복할 수 없다. 즉시항고는 심판을 고지받은 날부터 14일 이내에 원심 가정법원에 즉시 항고장을 제출함으로써 한다(가소규칙 제28조). 아. 비용의 부담 가정법원이 유언에 관한 청구에 상응한 심판을 한 경우 에 심판 전의 절차비용과 심판의 고지비용은 유언자 또는 상속재산의 부담으로 한다(가소규칙 제90조 제1항). 3. 사퇴의 효과 사퇴허가 심판의 효력은 청구인이 심판을 고지받음 으로써 발생한다. 다만, 즉시항고를 할 수 있는 심판이 므로 확정되어야 효력이 있다(가소법 제40조). 사퇴허 가 심판이 확정되면 청구인은 유언집행자로서의 지위 를 상실하게 된다. 사퇴로 인하여 유언집행자가 없게 된 때에는 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 새 로운 유언집행자를 선임한다. 이에 대하여는 후술한다. Ⅳ. 유언집행자의 협조거부 등 1. 서 유언자가 사망하면 유언집행자가 유언에 따른 사 무를 집행하여야 하는데, 상속인 사이의 분쟁에 휘말 리기를 꺼려하거나 혹시 어떤 문제가 있을지도 모른 다는 막연한 불안감 때문에 여러 가지 이유를 내세워 유언집행에 대한 협조를 거부하는 경우가 있다. 또 유 언집행자가 장기간 행방불명이거나 연락이 두절되어 유언집행의 직무를 수행할 수 없는 경우도 있다. 이 같은 유언집행자의 협조거부나 행방불명 등으로 인하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 특별기고 16) ‌ 변희찬, 앞의 논문(주3), 479면 17) 『법원실무제요(주1)』, 435면 유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응

11 『법무사』 2015년 6월호 특별기고 ▶ 【양식】 유언집행자 사퇴허가 심판청구서 작성례 유언집행자 사퇴허가 심판청구서 청 구 인 성명 : ○ △ △ (휴대전화 : 010-9***-9***) (유언집행자) 주민등록번호 : ******-******* 주소 : ○○시 ○○구 ○○로 ***, ○동 ***호(○○동, ○○아파트) 사건본인 성명 : (망) ○ ○ ○ (유 언 자) 주민등록번호 : ******-******* 최후주소 : ○○시 ○○구 ○○로**길 ***(○○동) 등록기준지 : ○○시 ○○구 ○○로**길 ** 청 구 취 지 청구인이 유언자 망 ○○○의 유언집행자를 사퇴할 것을 허가한다.라는 심판을 구합니다. 청 구 원 인 1. 청구인은 귀원 2014느단****호 유언집행자선임사건에서 2014.○.○. 유언자 망 ○○○의 유언집행자로 선임되어 그 임무를 수행하고 있는 중입니다(첨부 심판서 사본 참조). [ 지정유언집행자의 경우 : 청구인은 2008.○.○. 공증인가 법무법인 ○○ 작성 2008년 제****호 유언공정증서 에 의해 유언집행자로 지정되어 그 임무를 수행하고 있는 중입니다(첨부 유언공정증서 참조).] 2. 그런데 청구인은 별지 진단서와 같은 질병으로 인하여 더 이상 임무를 수행할 수 없으므로 유언집행자를 사퇴하고자 하오니 허가하여 주시기 바랍니다. 첨 부 서 류 1. 가족관계증명서 및 주민등록표초본 각 1통 1. 유언집행자선임심판서 사본 1통 1. 유언공정증서 사본(지정 유언집행자의 경우) 1통 1. 소명자료(진단서 등) 1통 2015. ○. ○. 위 청구인 ○ △ △ (인) ○○가정법원 귀중

12 진행하지 못하고 재산권행사에 곤란을 겪는 의뢰인 이 그 대응책을 문의하는 경우가 최근 부쩍 늘고 있 다. 물론 협조를 거부하는 유언집행자를 차분히 설득 하여 원만하게 해결하는 경우도 없지 않으나, 거부의 사가 완강하거나 행방불명인 경우에는 부득이 기존 의 유언집행자를 해임하고 새로운 유언집행자를 선임 하는 수밖에 도리가 없다.18 가사비송사건의 유형으로서 유언집행자의 해임과 선임은 별도의 심판으로 분류되어 있지만, 유언집행 의 일환으로서 유증에 의한 소유권이전등기절차를 순조롭게 진행하려면 어차피 해임 후 새로운 유언집 행자의 선임이 필요하므로, 절차와 기간을 단축하기 위하여 처음부터 유언집행자의 해임과 선임을 하나의 심판으로 청구하는 것이 바람직하다.19 2. 기존 유언집행자의 해임 가. 의의 유언집행자가 그 임무를 게을리 하거나 적당하지 아 니한 사유가 있는 때에는 가정법원은 상속인 기타 이 해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 해임할 수 있 다(제1106조). 지정유언집행자이든 선임유언집행자이 든 불문한다.20 유언집행자는 단순한 사적 대리인이나 수임인이 아니라 일종의 공적인 성격을 띠는 것이므로, 유언집행자가 그 직무를 게을리 하더라도 상속인 또 는 수증자가 일방적으로 자유롭게 해임할 수는 없다. 또한 상속인 기타 이해관계인의 청구가 있더라도 가정 법원은 정당한 사유가 있는 경우에만 해임할 수 있으 며,21 재량으로 해임여부를 결정할 수는 없다.22 나. 해임의 사유 유언집행자를 해임하기 위해서는 유언집행자가 그 임무를 게을리 하거나 적당하지 아니한 사유가 있어 야 한다. 해임사유의 발생은 유언집행자의 행위에 의 한 것이든 유언집행자에게 일어나고 있는 객관적 상 황에 의한 것이든 묻지 않는다. 해임사유에 대한 소명 내지 증명책임은 이러한 사유를 주장하는 측에 있다 고 보아야 할 것이다. 해임의 사유에 해당하는 것으로는 ①유언집행자가 유증을 받은 자의 이익을 무시한 채 상속인의 뜻에 따 라 유증의 대상인 상속재산을 매우 싼 값으로 처분한 다거나, ②상속재산에 속하지 아니하는 상속인의 재 산을 정당한 이유 없이 상속인에게 인도하지 아니하 는 경우, ③상속재산인 건물의 차임지급을 최고하는 의무가 있을 때 이를 게을리 하거나, ④유언이 강박에 따른 것이라고 주장하면서 임무수행을 거절하는 경 우, 또는 ⑤상속재산에 관하여 상속인과 수증자 사이 에 분쟁이 있을 때 그 분쟁에 개입하여 상속재산의 처 18) ‌ 물론 유언집행자에게 사퇴를 종용하여 유언집행자 스스로 법원의 허가를 받아 사퇴하도록 한 후 새로운 유언집행자를 선임할 수도 있 지만, 유언집행자가 사퇴요구에도 응하지 않을 경우에는 해임을 청구할 수밖에 없다. 유언집행자의 사퇴에 관하여는 전술하였다. 19) ‌ 일부 가정법원에 비치되어 있는 서식 중 「유언집행자변경 심판청구서」라는 것이 있는데, 비록 기존 유언집행자를 해임하고 새로운 유언 집행자를 선임하는 취지가 포함되어 있다고 하더라도, 후견인의 변경(제940조)과는 달리 유언집행자의 변경은 민법에 규정이 없을 뿐만 아니라 가사비송사건으로 규정되어 있지도 않다. 20) 법‌ 문에는 지정 또는 선임된 유언집행자만을 해임시킬 수 있는 것으로 규정하고 있으나, 상속인인 유언집행자에게 해임사유가 있는데도 해임시킬 수 없다고 한다면 다른 상속인이나 수증인 등 이해관계인에게 손해를 입힐 수 있으므로, 법정유언집행자도 해임시킬 수 있다고 보는 것이 타당하다. 박형준, 앞의 논문(주4), 603면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 481면 21) 박형준, 앞의 논문(주4), 603면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 480면 22) 『법원실무제요(주1)』, 435면 23) ‌ 지정유언집행자가 장기간 행방불명되어 그 직무를 수행할 수 없다면 상속인 기타 이해관계인이 가정법원에 유언집행자의 해임심판을 청구 하여 해임심판이 확정된 후 상속인들이 유언집행자가 되어 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하거나, 가정법원으로부터 새로운 유언집 행자를 선임받아 위 등기를 신청하여야 한다(1997.01.08 등기선례 제5-279호). 이 선례 중 “해임심판이 확정된 후 상속인들이 유언집행자 가 되어 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하거나…”라는 부분은 대법원 2010.10.28. 선고 2009다20840 판결에 저촉되어 효력이 없 다는 지적이 있는데, 지극히 타당한 주장이라고 생각한다. 법무박사(http://lawss.co.kr) 커뮤니티 업무지식공유에 한상대 법무사가 올린 「유언집행자-민법 제1096조와의 관계」의 글 참조. 특별기고 유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응

13 『법무사』 2015년 6월호 특별기고 리에 착수하지 아니하고 도리어 분쟁을 격화시킬 염려 가 있거나 상속인과 수증자 사이에 합의가 있어야만 임무수행을 하겠다고 하는 경우, ⑥유언집행자에게 사퇴의 사유가 있는 경우 등을 들 수 있다. 그 밖에도 ⑦유언집행자가 장기간 행방불명이 된 경 우,23 ⑧재산목록을 작성하지 아니하거나 유언의 채무 이행을 게을리 한 경우도 해임사유에 해당한다.24 다만, 질병 및 장기부재의 경우에는 복대리인 선임도 가능하므로, 교신이 가능하고 복대리인을 선임하고 있을 때에는 질병 및 장기부재만으로 해임사유라고 할 것은 아니다.25 단순히 유언의 해석에 관하여 상속인과 의견이 다르다는 등의 사정은 해임사유에 해당하지 않는다.26 판례는, ①지정유언집행자가 자신이 그 임무에 관 하여 아는 바가 없는 상태에서 지정되었다는 이유로 유언집행자의 직에서 사임하기를 원한다는 내용의 사 퇴서를 제출한 채 유언집행자의 임무를 수행하지 않 는 경우,27 ②지정된 유언집행자가 상속 개시 전부터 행방불명되어 그 임무를 수행하기에 적당하지 아니한 경우,28 ③유언의 효력이 발생한지 상당한 시일이 경 과하였음에도 유증의 목적인 부동산의 관리 기타 유 언집행에 필요한 조치를 취하지 않았고 유언집행자 지정에 대한 승낙 여부를 최고받고서도 아무런 회답 을 하지 아니한 경우29에 해임을 인정하였다. 반면에, 유언집행자가 유언의 해석에 관하여 상속인 과 의견을 달리한다거나 혹은 유언집행자가 유언집행에 방해되는 상태를 야기하고 있는 상속인을 상대로 유언 의 충실한 집행을 위하여 자신의 직무권한 범위에서 가 압류신청 또는 본안소송을 제기함으로써 일부 상속인들 과 유언집행자 사이에 갈등이 초래되었다는 사정만으로 는 유언집행자의 해임사유가 될 수 없다고 하였다.30 3. 새로운 유언집행자의 선임 가. 의의 유언집행자가 없거나 사망, 결격 그 밖의 사유로 인 하여 유언집행자가 없게 된 때에는 가정법원은 이해 관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다(제1096조제1항). 나. 선임의 요건31 ‘유언집행자가 없는 때’란 지정유언집행자뿐만 아니 라 상속인인 유언집행자도 처음부터 없는 때를 말한 다. 유언자가 유언집행자를 지정하지 아니하였더라도 상속인이 있는 경우에는 민법 제1095조에 따라 상속 인이 유언집행자가 되기 때문이다.32 ‘사망, 결격 그 밖의 사유로 인하여 유언집행자가 없게 된 때’의 의미에 관하여 유언집행자가 없게 되었 으나 상속인이 있는 경우를 배제할 것인지에 관하여 견해가 나뉠 수 있지만, 판례는 일단 유언집행자로 된 자가 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 때에는 상 24) ‌ 다만, 상속재산의 관리를 태만히 하거나 보존행위를 부적당하게 한 경우에는 그것이 중과실로 인한 경우만 해임사유에 해당하고 경과 실의 경우에는 단순한 손해배상의 문제로 처리하는 것이 타당하며, 상속재산목록의 작성에 약간의 불완전성이 있다 하더라도 그것만으 로 바로 해임사유가 된다고 할 수는 없다. 박형준, 앞의 논문(주4), 604면 25) ‌ 박형준, 앞의 논문(주4), 604면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 482면 26) 『법원실무제요(주1)』, 436면 27) 전주지법 군산지원 2003.4.4.자 2002느단390 심판 28) 창원지법 통영지원 2007.9.20.자 2007느단180 심판 29) 서울가정법원 1999.6.10.자 98브68 심판 30) ‌ 대법원 2011.10.27.자 2011스108 결정. 이 결정에 대한 평석은, 박형준, 앞의 논문(주4), 592면 이하 참조 31) 판‌ 례는 민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등 의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 할 수 있고(대법원 1995.12.4.자 95스32 결정), 유언집행자가 2인인 경우 그 중 1인이 나머지 유언집행자의 찬성 내지 의견을 청취하지 아니하고도 단독으로 법원에 공동유언집행자의 추가선임을 신청할 수 있다고 하였다(대법원 1987.9.29.자 86스11 결정). 32) ‌ 김재승, 앞의 논문(주12), 279면

14 속인의 유무와 관계없이 법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있다는 입장이다.33 구체적인 사유로는 임무종료 전 지정 또는 선임유언 집행자의 사망, 유언집행자의 결격(지정·선임 유언집행 자 또는 상속인인 유언집행자가 파산선고를 받거나 제 한능력자로 된 때), 지정 또는 선임유언집행자의 사퇴 와 해임 등을 들 수 있다. 한편, 유언집행자가 취임승낙 을 하지 아니하고 사망, 결격, 그 밖의 사유로 인하여 없게 되었는데 상속인이 있는 경우에 이해관계인은 법 원에 의한 유언집행자 선임을 청구할 수 있는지 아니면 상속인이 법정유언집행자가 되는지 의문이 있다.34 판례는 유언자가 지정 또는 지정위탁으로 유언집행 자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 취임의 승낙을 하였는지를 불문하고 사망, 결격, 그 밖의 사유로 유 업집행자의 자격을 상실한 때에는 민법 제1096조에 따라 이해관계인이 법원에 유언집행자의 선임을 청구 할 수 있는 것이지, 민법 제1096조에 따라 상속인이 유언집행자로 되는 것이 아니라는 입장이다.35 4. 해임 및 선임에 관한 심판절차 가. 심판청구 (1) 관할법원 유언집행자의 해임 및 선임을 청구하는 사건은 라 류 가사비송사건으로서 이에 대한 심리와 재판은 가 정법원의 전속관할로 하며(가소 제2조제1항 라류사 건 47호·43호), 단독판사의 사물관할에 속한다. 토 지관할은 ‘상속 개시지’의 가정법원이며(가소 제44조 제7호본문), 상속 개시지는 피상속인의 마지막 주소 지를 의미한다(제998조). 그 마지막 주소지가 외국인 경우에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다 (가소 제35조제2항→제13조제2항). (2) 청구권자 유언집행자의 해임과 선임은 법원의 권한에 속하는 것이지만 직권에 의하여 할 수 없고 반드시 청구권자 의 청구가 있어야 한다. 유언집행자의 해임과 선임을 청 구할 수 있는 자는 이해관계인이다(제1096조, 제1106 조). 여기서 ‘이해관계인’이란 상속인, 상속채권자, 수증 자, 상속인 또는 수증자의 채권자 등과 같이 유언의 집 행에 관하여 법률상의 이해관계를 가지는 자를 말한다. 그러나 유언집행자의 지정을 위탁받은 제3자는 여기에 포함되지 않으며, 상속재산 전부가 유증된 경우에 유류 분권이 없는 상속인은 해임청구권이 없다.36 (3) 심판청구서 기재사항 심판청구서에는 ①당사자의 등록기준지, 주소, 성 명, 생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소 와 성명, ②청구취지와 청구원인, ③청구 연월일, ④ 가정법원의 표시를 적고 청구인이나 대리인이 기명날 인하여야 한다(가소 제36조제3항). 유언집행자의 해임심판절차에는 해임이 청구된 유언 집행자를 절차에 참가하게 하여야 하므로(가소규칙 제 84조 제2항), 심판청구서를 작성할 때는 미리 해임 대 상인 유언집행자의 성명, 주민등록번호 및 주소를 기재 하는 것이 바람직하다. 유언집행자를 해임하기 위해서 는 유언집행자가 그 임무를 게을리 하거나 적당하지 않 은 사유가 있어야 하므로, 청구원인으로서 유언집행자 의 해임사유를 구체적으로 기재하여야 하고, 새로 선임 될 유언집행자 후보자를 추천하는 것이 바람직하다. (4) 소요비용 심판청구의 수수료로서 10,000원(5,000원×2건) 33) 대법원 2007.10.18.자 2007스31 결정 34) 이에 대한 해석론은 김재승, 앞의 논문(주12), 282~287면 참조. 35) 대법원 2007.10.18.자 2007스31 결정 36) 박형준, 앞의 논문(주4), 603면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 481면 특별기고 유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응

15 『법무사』 2015년 6월호 특별기고 【양식】 유언집행자 해임 및 선임 심판청구서 작성례 유언집행자 해임 및 선임 심판청구서 청 구 인 성명 : ○ △ △ (휴대전화 : 010-9 *** -8 *** ) 주민등록번호 : 43 **** -1 ****** 주소 : ○○특별시 ○○구 ○○대로 *** (○○동) 등록기준지 : ○○광역시 ○○구 ○○로**길 ** 유언자(망) 성명 : ○○○ 주민등록번호 : 21 **** -1 ****** 최후주소 : 서울특별시 ○○구 ○○대로 *** (○○동) 등록기준지 : ○○광역시 ○○구 ○○로**길 ** 유언집행자 성명 : ◇◇◇ (참 가 인) 주민등록번호 : 41 **** -1 ****** 공정증서상 주소 : 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 ** - * 현주소 : 서울특별시 ○구 ○○로**길 *(○○동) 청 구 취 지 1. 유언자 망 ○○○의 유언집행자 ◇◇◇을 해임한다. 2. 유언자 망 ○○○가 공증인가 법무법인 ○○ 작성 2008년 제****호 공정증서 로 한 유언의 집행자로 △△△[주민등록번호 : 41****-1******, 서울특별시 ○○구 ○○로 ***, ***동 ****호(○○동, ○○아파트)]을 선임한다. 라는 심 판을 구합니다. 청 구 원 인 1. 당사자의 관계 청구인은 2014.○.○. 사망한 유언자 망 ○○○의 아들이고, 수증자 ○▽▽의 아버지 입니다(첨부 가족관계증명서 참조). 2. 유언집행자 ◇◇◇에 대한 해임의 필요성 가. 유언자는 생전인 2008.○.○. 증인 ◇◇◇, △△△의 참여하에 유언자 소유인 ○○광역시 ○구 ○○동 *** 대 197m² 및 위 지상 건물(목조와즙 단층주택 44.23m², 세멘부록조 와즙 2층 주택 1층 26.45m², 2층 26.45m²)을 손자 ○▽▽에게 유증키로 하는 내용의 공증인가 법무법인 ○○ 2008년 제****호 유언공정증서를 작성하면서, 증인 중 한 명인 ◇◇◇을 유언집행자로 지정 하였습니다(첨부 유언공정증서 참조). 나. 유언자가 2014.○.○. 노환으로 사망함에 따라(첨부 기본증명서 참조), 위 수증자는 위 유언공 정증서에 기한 유언집행절차의 일환으로 위 부동산에 대하여 유증을 원인으로 한 소유권이 전등기를 신청하기 위한 필요서류(인감증명서, 주민등록초본)와 등기위임장의 인감날인을 유 언집행자에게 요청 했습니다. 다. 그러나 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권 리의무가 있음에도 불구하고(민법 제1101조), 이런저런 납득할 수 없는 사유를 내세워 유언 집행절차에 협조하지 않을 뿐만 아니라, 등기신청에 필요한 서류의 교부 및 인감날인을 거 부하고 있습니다. 라. 따라서 유언집행자가 위와 같이 임무 수행을 거절함으로써 수증인 앞으로의 소유권이전등기 가 불가능한 상태에 있으므로, 청구인은 이해관계인으로서 새로운 유언집행자의 선임을 전제 로 기존 유언집행자의 해임을 청구합니다. 3. 새로운 유언집행자의 선임 청구 가. 위 제2항에 따라 유언집행자가 해임될 경우 유언의 효력이 발생하였음에도 불구하고 유언집 행자가 없게 된 때에 해당하므로, 청구인은 민법 제1096조 제1항에 따라 이해관계인으로서 새 로운 유언집행자의 선임을 청구합니다. 나. 2008년 유언공정증서를 작성할 당시 증인으로 참여하였던 2명 중 나머지 한 명인 △△△은 그 당시의 유언자의 의사와 유증 내용을 가장 잘 알고 있는 사람이므로, 청구인은 위 △△△을 새 로운 유언집행자 후보자로 추천합니다. 유언집행자 후보자 성명 △ △ △ 주소 서울특별시 ○○구 ○○로 *** , *** 동 ****호(○○동, ○○아파트) 주민등록번호 41****-1****** 직업 ○○장학재단 이사장 유언자와의 관계 유언공정증서의 증인 4. 결론 청구인은 기존의 유언집행자 ◇◇◇을 해임하고 새로운 유언집행자를 선임하기 위하여 청 구취지 기재와 같은 심판을 구합니다. 첨 부 서 류 1. 가족관계증명서 및 기본증명서(청구인, 유언자) 각 1통 1. 주민등록표등·초본(청구인, 유언집행자 후보자) 각 1통 1. 말소자 주민등록표초본(유언자) 1통 1. 유언증서 사본 1통 1. 취임승낙서(유언집행자 후보자) 1통 1. 인감증명서(청구인, 유언집행자 후보자) 각 1통 2014. ○. ○. 위 청구인○ △ △ (인) 서울가정법원 귀중

16 의 수입인지를 납부하고(가수규 제3조제1항), 소정의 송달료를 송달료취급은행에 예납한 후 그 납부서를 심판청구서에 첨부하여야 한다. (5) 첨부서류 첨부서류로서 청구인과 유언자의 가족관계증명서 및 기본증명서, 청구인과 유언집행자 후보자의 주민등록 표등·초본, 유언자의 말소자 주민등록표초본, 유언증서 사본, 기존 유언집행자의 해임사유를 소명하는 서류 등 을 제출하여야 한다. 특히 유언집행자 후보자의 취임승 낙서와 인감증명서를 미리 제출하는 것이 심판과정에 의견을 청취하는 절차와 시간을 단축할 수 있다.37 나. 유언집행자의 절차참가 유언집행자의 해임심판절차에는 해임이 청구된 유언집 행자를 절차에 참가하게 하여야 한다(가소규칙 제84조 제2항). 따라서 가정법원은 심문기일을 열기에 앞서 기존 유언집행자에 대한 참가결정을 하고 이를 청구인 및 유언 집행자에게 송달하는 것으로 실무를 운영하고 있다. 다. 심리 및 심판 (1) 해임 청구에 관한 심리는 해임의 정당한 사유가 있는지에 집중된다. 해임의 사유에 관해서는 전술한 바와 같다. 누구를 새로운 유언집행자로 선임하느냐 의 문제는 민법 제1098조38 소정의 유언집행자 결격 사유에 해당하지 않는 한 법원의 재량에 속하는 것이 다.39 수증자도 유언집행자가 될 수 있다.40 (2) 가정법원은 유언집행의 난이도, 이익의 대소, 상속인 사이의 관계 등 여러 사정을 고려하여 선임의 필요성을 판단한 다음 그 집행의 공정성 내지 객관성 을 유지할 수 있는 자를 유언집행자로 선임한다. 청구 인으로부터 추천된 사람을 유언집행자로 선임하거나 피상속인의 친지 중에서 적절한 자를 선임할 수도 있 다. 가정법원이 관리하는 명부에 등재된 변호사 중에 서 유언집행자를 선임하기도 한다.41 사안의 내용 및 사무의 특성에 따라 여러 명의 유언집행자를 선임할 수도 있다(제1102조). (3) 법원이 유언집행자의 선임심판을 함에 있어 반 드시 이해관계인에게 이를 고지하거나 심문기일을 열 어야 하는 것은 아니지만,42 실무상 유언자의 법정상 속인들에게 동의서를 제출하도록 명하거나 의견조회 서를 보내서 회신을 받는 방법으로 의견을 청취하는 절차를 거치고 있다. (4) 가정법원은 충분한 심리를 거쳐 정당한 사유가 있다고 판단되면 기존의 유언집행자(참가인)를 해임 하고 새로운 유언집행자를 선임하는 심판을 한다. 유 언의 무효가 형식상 분명한 경우에는 선임청구를 각 하하여야 하겠지만, 실체적 심리를 하여야 비로소 그 유·무효를 판단할 수 있는 경우에는 일단 유언집행자 를 선임하고 유언의 유·무효 판단은 통상의 소송절차 에 맡기는 것이 바람직하다.43 (5) 법원이 유언집행자를 선임한 경우에는 그 임무 에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(제1096조 제 2항). 이 처분은 직권으로 할 수 있고 이해관계인이 청구하더라도 이는 직권발동을 촉구하는 의미로 보 아야 할 것이다. ‘필요한 처분’이란 유언집행자가 그 임무를 수행하는 데 필요한 처분으로서 재산목록의 작성, 상속재산의 관리·보존행위 등을 말하며, 유언 37) ‌ 선임된 유언집행자는 선임의 통지를 받은 후 지체 없이 이를 승낙하거나 사퇴할 것을 법원에 통지하여야 한다(제1097조제2항). 유언집 행자는 그 취임을 승낙함으로써 임무에 착수하게 되고(제1099조), 취임 후 그 임무를 사퇴할 수도 있으므로(제1105조), 선임에 앞서 그의 의견을 들어보는 것이 바람직하다. 『법원실무제요(주1)』, 427면 38) 제‌ 1098조(유언집행자의 결격사유) 제한능력자와 파산선고를 받은 자는 유언집행자가 되지 못한다. 39) 대법원 1987.9.29.자 86스11 결정 ; 대법원 1995.12.4.자 95스32 결정 40) 서울지방법원 1995.4.28.자 94파8391 결정 41) 『법원실무제요(주1)』 427면 ; 박동섭, 『가사소송실무(하)』, 법률문화원(2013.5), 266면 42) 대법원 1995.12.4.자 95스32 결정 43) ‌ 『법원실무제요(주1)』, 427면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 438면 특별기고 유언집행자로 인한 유언집행의 차질과 실무적 대응

Made with FlippingBook

RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=