2015 법무사 6월호

14 속인의 유무와 관계없이 법원에 유언집행자의 선임을 청구할 수 있다는 입장이다. 33 구체적인 사유로는 임무종료 전 지정 또는 선임유언 집행자의 사망, 유언집행자의 결격(지정·선임 유언집행 자 또는 상속인인 유언집행자가 파산선고를 받거나 제 한능력자로 된 때), 지정 또는 선임유언집행자의 사퇴 와 해임 등을 들 수 있다. 한편, 유언집행자가 취임승낙 을 하지 아니하고 사망, 결격, 그 밖의 사유로 인하여 없게 되었는데 상속인이 있는 경우에 이해관계인은 법 원에 의한 유언집행자 선임을 청구할 수 있는지 아니면 상속인이 법정유언집행자가 되는지 의문이 있다. 34 판례는 유언자가 지정 또는 지정위탁으로 유언집행 자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 취임의 승낙을 하였는지를 불문하고 사망, 결격, 그 밖의 사유로 유 업집행자의 자격을 상실한 때에는 민법 제1096조에 따라 이해관계인이 법원에 유언집행자의 선임을 청구 할 수 있는 것이지, 민법 제1096조에 따라 상속인이 유언집행자로 되는 것이 아니라는 입장이다. 35 4. 해임 및 선임에 관한 심판절차 가. 심판청구 (1) 관할법원 유언집행자의 해임 및 선임을 청구하는 사건은 라 류 가사비송사건으로서 이에 대한 심리와 재판은 가 정법원의 전속관할로 하며(가소 제2조제1항 라류사 건 47호·43호), 단독판사의 사물관할에 속한다. 토 지관할은 ‘상속 개시지’의 가정법원이며(가소 제44조 제7호본문), 상속 개시지는 피상속인의 마지막 주소 지를 의미한다(제998조). 그 마지막 주소지가 외국인 경우에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다 (가소 제35조제2항→제13조제2항). (2) 청구권자 유언집행자의 해임과 선임은 법원의 권한에 속하는 것이지만 직권에 의하여 할 수 없고 반드시 청구권자 의 청구가 있어야 한다. 유언집행자의 해임과 선임을 청 구할 수 있는 자는 이해관계인이다(제1096조, 제1106 조). 여기서 ‘이해관계인’이란 상속인, 상속채권자, 수증 자, 상속인 또는 수증자의 채권자 등과 같이 유언의 집 행에 관하여 법률상의 이해관계를 가지는 자를 말한다. 그러나 유언집행자의 지정을 위탁받은 제3자는 여기에 포함되지 않으며, 상속재산 전부가 유증된 경우에 유류 분권이없는상속인은해임청구권이없다. 36 (3) 심판청구서 기재사항 심판청구서에는 ①당사자의 등록기준지, 주소, 성 명, 생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소 와 성명, ②청구취지와 청구원인, ③청구 연월일, ④ 가정법원의 표시를 적고 청구인이나 대리인이 기명날 인하여야 한다(가소 제36조제3항). 유언집행자의 해임심판절차에는 해임이 청구된 유언 집행자를 절차에 참가하게 하여야 하므로(가소규칙 제 84조 제2항), 심판청구서를 작성할 때는 미리 해임 대 상인 유언집행자의 성명, 주민등록번호 및 주소를 기재 하는 것이 바람직하다. 유언집행자를 해임하기 위해서 는 유언집행자가 그 임무를 게을리 하거나 적당하지 않 은 사유가 있어야 하므로, 청구원인으로서 유언집행자 의 해임사유를 구체적으로 기재하여야 하고, 새로 선임 될유언집행자후보자를추천하는것이바람직하다. (4) 소요비용 심판청구의 수수료로서 10,000원(5,000원×2건) 33) 대법원 2007.10.18.자 2007스31 결정 34) 이에 대한 해석론은 김재승, 앞의 논문(주12), 282~287면 참조. 35) 대법원 2007.10.18.자 2007스31 결정 36) 박형준, 앞의 논문(주4), 603면 ; 변희찬, 앞의 논문(주3), 481면 특별기고 유언집행자로인한유언집행의차질과실무적대응