2015 법무사 6월호

8 노령·질병·사고 등으로 인하여 지정유언집행자가 유 언자보다 먼저 사망하는 경우는 얼마든지 발생할 수 있다. 이처럼 지정유언집행자가 유언자의 사망 전에(유 언에 부관이 붙은 경우 유언의 효력발생 전에) 사망한 경우에는 민법 제1089조 제1항·제2항 5 , 제1090조 본 문과 단서 6 등을 유추 적용하여 유언집행자의 지정에 관한 유언의 효력이 발생하지 않고, 민법 제1095조 7 에 따라 ‘법정상속인’이 유언집행자가 된다. 8 예컨대, 유언자 甲이 생전에 乙을 유언집행자 로 지정하였는데, 甲이 사망한 2012.2.5.보다 앞선 2005.10.17.에 乙이 사망하였다면, 위 법리에 따라 망 甲의 법정상속인이 유언집행자가 되므로 법원은 새로 이 유언집행자를 선임할 수 없다. 따라서 甲의 법정상 속인이 한 유언집행자 선임 청구는 유언집행자 선임의 요건을 갖추지 못한 것이므로 기각을 피할 수 없다. 9 한편, 유언자의 유언내용에 본래 유언집행자로 지정된 사람이 유언의 효력이 발생하기 이전에 사망하면 예비적 으로다른사람이본래유언집행자에갈음하여유언집행 자로지정된다는취지의기재가있는경우에는어떠한가? 이에 관하여, 민법에서는 유언자가 유언집행자를 지정하지 않은 경우에 한하여 상속인이 유언집행자로 되도록 하는 한편, 유언자가 유언집행자를 지정한 경 우에는 그 지정에 의하여 유언집행에서 배제된 상속 인은 영구적으로 유언집행자가 될 수 없도록 규정함 으로써 유언자의 의지를 존중하고 있다는 전제하에, 처음부터 예비적인 유언집행자를 지정한 유언내용으 로써 유효하다고 해석하여야 한다는 견해가 있다. 10 3. 유언자가 먼저 사망한 경우 유언자가 유언집행자를 지정한 후 사망하고 나서 유언집행자가 나중에 사망한 경우에는 상속인이 있 더라도 유언집행자가 될 수 없으므로, 유언집행을 하 기 위해서는 상속인의 유무와 관계없이 민법 제1096 조에 따라 이해관계인이 가정법원에 ‘새로운 유언집 행자의 선임’을 청구하여야 한다. 유언집행자의 선임 에 관하여는 후술한다. 판례도, “민법 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적 용되는 것이므로, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의 하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실하였다고 하더라 도 상속인은 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없다.”고 판시하였다. 11 대법원이 이와 같이 판단한 이유는 ‘민법의 태도는 유언자의 선택에 의해 자신의 유언이 상속인 전원에 의 해 집행되도록 할 것인지 아니면 상속인 중 일부 또는 상속인 외의 제3자에 의해 유언이 집행되도록 할 것인 지를 결정할 수 있도록 한 것으로서, 일단 유언자의 뜻 에 따라 유언집행자가 지정된 경우에는 그 지정으로 인 하여 유언의 집행에서 배제된 상속인 전부 또는 일부를 영구적으로 유언의 집행에서 배제하는 것이 당해 유언 의 효율적인 집행을 위하여 타당하다고 판단한 유언자 의의지를존중하려는것’이라고보았기때문이다. 12 특별기고 5) ‌ 민법 제1089조(유증효력발생 전의 수증자의 사망) ①유증은 유언자의 사망 전에 수증자가 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다. ② 지조건 있는 유증은 수증자가 그 조건 성취 전에 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다. 6) ‌ 민법 제1090조(유증의 무효, 실효의 경우와 목적재산의 귀속) 유증이 그 효력이 생기지 아니하거나 수증자가 이를 포기한 때에는 유증의 목적인 재산은 상속인에게 귀속한다. 그러나 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. 7) 민‌ 법 제1095조(지정유언집행자가 없는 경우) 전2조의 규정에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다. 8) 『법원실무제요(주1)』, 424~425면 9) 대구가정법원 2012.4.27.자 2012느단918 심판 10) 『법원실무제요(주1)』, 425면 11) 대‌ 법원 2010.10.28. 선고 2009다20840 판결. 이 판결에 대한 해설은 김종기, “지정 유언집행자의 해임과 상속인의 원고적격”, 대법원 판례해설 제85호(2010년 하반기), 285~296면 참조. 12) ‌ 김종기, 앞의 논문(주11), 293면 ; 김재승, 「민법 제1096조에 의해 유언집행자의 선임을 청구할 수 있는 경우」, 대법원판례해설 제72호 (2007년 하반기), 281~282면. 유언집행자로인한유언집행의차질과실무적대응