2015 법무사 8월호

36 민사소송실무 다는 것도 무리가 없어 보였다. 그런데, 결정적인 문제점은 실효성의 문제였다. 즉, 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 자신의 선의를 증명할 책임이 있다. 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그 에 이르게 된 경위나 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할 만한 특별한 사정이 없으며 정 상적인 거래관계임을 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정이 종합적으로 고려되어 논리적. 경험칙에 비추어 합리적 으로 판단되어야 한다(2007다 74621 판결). 그런데 본 사건에서 ‘1부동산’은 재산분할 재판이 시 작되기 3개월 전쯤에 C의 자매에게 매도되었으므로 사해행위 취소 대상이 될 것이었으나, 매수인이 은행으 로부터 근저당권을 설정하고 융자를 받았던 바, 이 수 익자의 악의는 추정되므로 매수인에 대하여는 승소할 수 있을 것이었다. 하지만, 전득자인은행은선의항변을할것이분명하 고, 따라서 매수인에게 원물반환은 안되고 가액배상을 명할 테지만, 매수인은 아무런 재산이 없는 주부이므로 집행의실효를거둘수가없는것으로판단되었었다. 또, ‘2부동산’의 매수인은 C와는 전혀 관계가 없는 사람이므로 선의 항변을 배척할 가능성이 희박해 보였 다. 그러므로 사해행위 취소소송으로 재산분할 채권의 만족에 이르는 목적을 달성하기가 어려워 보였다. 2) 위자료 채권의 수동채권 상계 가능성 여부 이 사건의 위자료채권은 고의로 인한 불법행위로 인 한채권이기때문에남자 A의재산분할채권을자동채권 으로, 여자 C의 위자료채권을 수동채권으로 하는 상계 는법률적으로금지되어있다(민법제496조-강행규정). 그렇다면 어떻게 해야만 재산분할채권을 변제받을 수 있을까. 필자는 재산분할채권자 A가 집행채권자가 되어, 이혼위자료 채권자 C를 집행채무자로 하고, 집행 채권자 A와 B를 제3채무자로 하여 C가 A와 B에 대한 이혼위자료 지급채권에 대한 압류전부명령을 받는 방 안을 검토하였다. 이런 방안이 가능하다면 전부된 금액의 범위 내에 서 재산분할채권과 이혼위자료 채권이 혼동으로 소멸 하는 것이 될 것이다. 집행채권자 A가 제3채무자의 지 위를 겸하는 것은 법률상 아무런 장애가 없고(예를 들 면, 은행이 채무자에 대한 채권을 집행하기 위하여 자 기 은행의 채무자 예금채권을 압류 및 추심, 전부하는 경우), 불법행위로 인한 손해배상청구권(이건 위자료채 권)도 양도성이 있고 전부 받는 것도 가능하나, 피해자 에 대하여 채권을 가지는 가해자가 피해자의 자기에 대 한 불법행위로 인한 손해배상채권을 전부 받는다면 피 전부채권이 소멸하기 때문에 결국 상계한 것과 마찬가 지의 결과가 된다. 하지만, 이는 명목상으로만 자기의 채권을 집행한 것 일 뿐, 실제로는 「민법」 제496조를 면탈하여 그 입법취 지를 몰각시키는 것이므로 허용될 수 없는 것이 되므로 (『민법주해 ⅩⅠ』 채권4, 제415면, 『주석민법』 채권총칙 3 제484면), 이 방안은 해결책이 되지를 못하였다. 3) 재산분할채권 양도와 채권자 집행 위와 같이 상계가 불가능하다면, 재산분할청구채권 자 A가 자신의 채권자에게 채권양도 하여 그 양수인 D 가 집행채권자가 되어 C를 채무자로 하고 A와 B를 제 3채무자로 하여 A와 B가 C에게 지급할 위자료채권을 집행할 수 있는가를 검토하였다. 이러한 경우 채권양도를 받고 집행을 하는 것은 법 률적으로 아무런 문제가 없어 보이나, 전제조건과 정밀 한 대응이 필요한 사안이었다. 필자는 ①채권양도행위가 사해행위 취소의 요건에 해당하지 아니할 것, ②양도하는 채권금액은 어느 정 도의 금액으로 할 것인지와 ③양도절차를 정확하게 할 것(확정일자부 양도통지, 통지 수령 확인, 미수령 시 의 사표시 공시송달절차 시행), ④양도되는 채권이 판결로 실무포커스