2015 법무사 8월호

44 1. 서론 실무에서 가집행선고와 그 실효는 여러 쟁점을 파생 시키므로 대법원 판결들을 주의해서 보아야 한다. 법 과대학이나 로스쿨에서 가집행선고는 「민사소송법」 후반부에 간단히 강의하고 넘어가는 주제에 불과하지 만, 집행 실무적으로는 매우 중요하다. 가집행선고가 항소심 또는 상고심의 판결로 실효됨 으로 인하여 집행법적으로 많은 실무상의 쟁점을 야기 한다. 즉, 가집행선고부 판결에 기초한 강제집행이 개 시된 후, 항소심법원이 제1심판결에 대한 취소판결 또 는 변경판결을 행한 경우 집행취소 사유에 해당하는지 여부, 나아가 집행의 종료 또는 완결의 의미를 어떻게 해석하여야 하는지의 문제가 대두된다. 또, 가집행선고부 판결에 의한 강제집행을 저지하기 위해 ①「민사소송법」 제501조 전단, 제500조 제1항을 활용하는 방법, ②재판상 담보(보증)공탁을 하는 방법, 그리고 가집행선고 실효가 담보취소 사유에 해당하는 지 여부 및 그에 따른 담보공탁금에 대한 채권집행의 운명 등이 문제가 된다. 뿐만 아니라, 무조건 이행을 명한 제1심판결의 가집 행선고에 기한 강제집행절차 진행 중 항소심에서 동시 이행판결 내지 상환이행판결을 선고한 경우 집행채무 자는 신청채권자에게 어떠한 집행법적 대응을 할 수 있을 것인지도 실제로 문제가 되고 있으며, 가집행선 고부 제1심판결에 대한 항소심에서 조정 또는 화해가 이루어진 경우 가집행선고가 실효되는지 여부, 또 항 소심에서 1심의 주위적 청구가 기각되고, 예비적 청구 가 인용된 경우 가집행선고의 실효 여부, 가집행선고 부 제1심판결에 대한 항소심에서 청구의 변경이 행해 진 경우, 1심 가집행선고부판결에 기한 강제집행의 효 력은 어떻게 되는지 등이 특히 중요시된다. 2. 대 상판결  - 대법원 1992.8.18. 선고 91다 35953 판결 1) 사안의 요약 및 문제의 제기 과거 이 문제는 이른바 ‘변경판결’에 의하여, 가집행선 고 주문을 포함한 제1심 판결 실효의 범위가 어디까지인 지 여부를 놓고 극심한 견해대립을 보인 문제다. 항소 심의 변경판결에 의하여 제1심판결 전부가 실효된다 고 보아야 하는지 아니면 제1심 판결보다 청구인용 범 위가 줄어든 차액 부분에 한하여 실효되는 것인지가 쟁점이었다. 1) 이 글은 2014년도 12월 법원도서관 발행 『사법논집』 59집에 실린 필자의 논문 「가집행선고 및 그 실효가 집행절차에 미치는 영향」의 내 용 중 일부 또는 변형 인용하여 서술하되, 판례해설 연재의 취지에 맞게 각색하였음을 밝혀둔다. 2) 前 서울중앙지방법원, 수원지방법원 (2009.1. ~ 2015.6.30.) 사법보좌관 가집행선고 및 그 실효가 민사집행 절차에 미치는 영향 1) (1) 박 준 의 ▒ 수원지방법원 안양지원 법원서기관 2) 민사집행 쟁점판례해설 7