2015 법무사 8월호

45 『 법무사 』 2015 년 8 월호 판례의 전제된 사안은 파기환송 판결과 환송심 등으 로 이어져 매우 복잡하다. 특히 환송 후 항소심 판결은 대법원의 상고허가신청 기각결정으로 확정되기까지 하였다(이하 ‘관련소송’이라 함). 3) 지면관계와 쟁점집중을 위해 이 판례사안을 도해할 필요는 없다. 다만 주목할 것은 원심의 태도이다. 원심 은 관련소송의 경과를 인정한 다음, 원고가 관련소송 에서의 제1심 판결을 대상으로 하여 이 사건 청구이의 의 소를 제기한 데 대하여 각하 판결을 하였다. 즉, 관련소송에서의 환송 전 및 환송 후의 각 항소심 판결은 이른바 변경주문례에 의한 것이므로, 원고가 이 사건 소로서 집행력의 배제를 구하고 있는 관련소 송의 제1심 판결은 위 각 항소심의 변경판결에 의하여 전부 변경되었고, 위 각 변경판결이 확정됨으로써 위 제1심 판결은 채무명의로서의 효력을 상실하였다고 보아 실효된 채무명의에 대하여 집행력의 배제를 구하 는 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 고 판단, 소 각하를 한 것이다. 4) 대법원은 같은 법원 1968.2.3.자 67마1217 결정 5) , 같은 법원 1983.2.22. 선고 80다2566 판결 6) 과 같 은 견해를 취하는 연장선상에서, 원심인 서울고등법원 1991.8.27. 선고 91나15616 판결을 파기환송하면서 다음과같이대법원의견해를명백하게확인해주었다. 3) 당 시 상고허가제는 ‘대법원의 재판’을 받을 권리가 모든 국민에게 반드시 있어야 하는가의 문제로 환원되어 주로 재야법조에서 논란의 대 상이 되었는데, 결국 상고허가제는 폐지되기에 이르렀음은 주지의 사실이다. 생각건대 상고심이 법률심으로서 제대로 기능하기 위해서는 상고법원과 같은 새로운 법원의 형태가 도입되어 대법원의 법률심으로서의 위상을 제고해야 할 것이지 단순히 대법관 수 증원으로는 해결 할 수 없을 것으로 본다. 외국의 입법례를 보더라도 대법원이 모든 사실심의 최종심이 되는 예는 찾기 어렵다. 하급심의 역량을 강화하여 국민의 신뢰를 얻고 이를 통해 사법 불신을 해소하는 것이 대법원의 위상을 제고하는 길이 될 것이다(私見). 4) 서울고등법원 1991.8.27. 선고 91나15616 판결 5) 대 법원 1968.2.3. 자 67마1217 제3부 결정 【부동산경락허가결정에 대한 재항고】 【판결요지】 제1심의 위자료금액 500,000원의 가집행선고부 판결이 제2심판결에서 350,000원으로 변경된 경우라 하더라도 제1심판결의 가집행선고는 350,000원 한도에서는 그 효력이 있다 할 것이다. 【이유】 재항고 이유 제1점을 살피건대, 본건 강제경매의 채무명의인 제1심의 가집행선고부 판결의 위자료 금액 500,000원이 제2심판결에서 350,000원으로변경되었다하여도, 제1심판결의가집행선고는 350,000원한도에서는그효력이있다할것이고, 또원심결정후에채무명의인제 1심판결이변경되었다하여원결정에위법이있다할수없으므로적법한재항고이유가되지못한다할것이므로, 논지는이유없다. (이하생략) 6) 【토지소유권보존등기말소 등】 【판결요지】 항소심이 원고의 청구일부를 기각한 제1심판결 중 원고패소 부분에 대한 원고의 항소를 이유 있다 고 인정하는 경우에, 항소심은 원고패소 부분을 취소하고 그 부분에 대한 새로운 판단의 결과만을 주문에 기재하면 족하다고 할 것이지만, 항 소심이 주문기재 대신에 “원심판결을 다음과 같이 변경한다 ” 고 하고 원고패소 부분에 대한 새로운 판단결과와 불복하지 아니한 원고승소 부 분을 일괄하여 다시 기재하였다고 하여도 이는 주문이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과하여 항소심이 이와 같은 이른바 변경판결을 하였다 하여 항소심의 심판범위에 관한 (필자 가필, 舊) 민사소송법 제377조, 제385조 를 위배하였다고 할 수는 없다. 【판결요지】 가. 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다 만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내 용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과하므로 위 변경판결에 의한 제1심판결 실효의 효과 도 일부취소판결의 경우와 마찬가지로 항소가 이유 있 는 부분에 국한되고, 제1심판결에 가집행선고가 붙은 경 우에는 일부취소를 의미하는 항소심의 변경판결에 의하 여 청구인용범위가 줄어들더라도 그 가집행선고는 제1심 판결보다 청구인용범위가 줄어든 차액부분에 한하여 실 효되고 그 나머지 부분에는 여전히 효력이 미치며, 만일 이와 같이 보지 아니하고 항소심의 변경판결에 의하여 제1심판결 전부가 실효된다고 보는 경우에는 당사자의 불복신청이 없거나 또는 항소가 이유 없는 부분까지 제 민사집행쟁점판례해설