2015 법무사 8월호

46 2) 변경판결과 취소판결 취소판결은 항소의 전부인용 내지 일부인용의 경우 에 쓰이는 주문례인데 8) , 제1심 판결이 부당할 때 항소 심이 행하는 종국판결의 원칙적 모습이라 생각된다. 9) 그러나 일부인용에서 취소주문례를 사용하면 주문이 복잡하고 이해하기 어려워 판결서 작성의 간이화·대 중화 경향에 역행할 뿐더러, 오해와 집행상의 혼란을 초래할 염려가 있다는 지적이 있다. 10) 【참고】 변경판결의 주문례 예컨대 원고가 100만 원을 청구하였는데 제1심에서는 50만 원만을 인용하였고, 원고와 피고가 각 항소하였는데, 항소심에서는 원고의 청구액 중 80만 원을 인용하여야 하 므로 원고의 항소 중 30만 원 부분은 이유가 있어 이를 추 가로인용하려고 하는경우에는다음과같이판시한다. 11) 변경판결의 방식에 의할 때에는 원판결을 변경한다고 하고, 그 다음에 종국적으로 변경되는 내용의 주문을 쓴다. 위의 예에서는 다음과 같다. “원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 80만 원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다.” 대법원은 변경판결이 항소심의 심판 범위에 관한 「민 사소송법」 규정들에 위배되지 않는다고 본다. 12) 대법원 2002.2.5. 선고 2001다63131 판결은바로이점을재확 인해주는데, 변경판결과항소심의심판범위를이해하는 데도움이되어각주로그판결요지 13) 를소개해둔다. 사안은 1심에서 일부승소한 원고가 원고패소 부분만 항소하였고, 이에 대하여 피고는 항소나 부대항소 일체 를하지않고있다가항소심에서원고의 1심패소부분에 대해일부승소하자피고가대법원에상고한사안이다. 3) 가집행선고 실효 후의 집행취소 절차 가집행선고부 1심 판결이 항소심에서 취소된 경우 집행취소와의 관계가 문제된다. 이때 항소심 판결은 7) 필자註 : 舊 「민사소송법」(법률제4423호로개정되어 1992.2.1. 시행된것) 제385조 (항소인용범위) 제1심판결의변경은불복신청의한도에서할 수있다. 다만, 상계에관한주장을시인한때에는그러하지아니하다. 참고로현행 「민사소송법」은제415조에서규정하고있다. ☞ 「민사소송법」 제 415조(항소를받아들이는범위) 제1심판결은그불복의한도안에서바꿀수있다. 다만, 상계에관한주장을인정한때에는그러하지아니하다. 8) 예컨대 패소 당사자의 불복을 일부 받아들여서 제1심 판결을 일부 취소하는 주문으로서 “원판결 중 금 30만원을 넘는 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다”와 같다. 9) 『 실무제요 민사소송 3권』, (법원행정처, 2005) 338면 및 대법원 1992.11.24. 선고 92다15987,15994 판결 참조. 【판결요지】 제1심판결에 대하여 쌍방이 항소한 경우 항소심판결은 쌍방의 불복범위 안에서 원고의 청구의 당부를 판단하여 항소가 이유 있 는 범위 안에서 제1심판결을 취소하여 그 부분의 원고의 청구를 인용하거나 기각하고 이유 없는 범위의 항소는 기각하는 것이 원칙 이나, … 이와 같이 제1심 판결을 변경하는 판결은 제1심 판결을 일부 취소하는 판결의 한 형태라고 보아야 한다. 10) 이 시윤, 주1) 816면 11) 윤 진수, 「항소심의 변경판결과 제1심판결에 대한 청구이의 소송의 적법 여부」, 『사법행정』 388호 (한국사법행정학회, 1993) 80면 12) 대법원 2002.2.5. 선고 2001다63131 판결, 대법원 1983.2.22. 선고 80다2566 판결 등 다수 1심판결을 변경하는 것이 되어 민사소송법 제385조 7) 의 규정에도 저촉되게 될 뿐만 아니 라 위 가집행선고부 제1심판결에 기한 강제집행을 취소 하여야 하게 되어 혼란을 가져오게 될 것이기 때문이다. 나. 가집행선고부 제1심판결의 일부취소를 의미하는 항소심판결이 다시 상고심에서 파기된 때에는 실효된 가 집행선고의 효력도 부활되는 것으로 보아야한다. 민사집행 쟁점판례해설 7