2015 법무사 8월호

47 『 법무사 』 2015 년 8 월호 13) 대법원 2002.2.5. 선고 2001다63131 판결 【판결요지】 “원고의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판 결의 원고 승소부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 원고 의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다고 할 것이고, 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하 고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것 인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과한 것이므로, 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기 하지 않은 피고는 항소심이 변경판결을 한 경우에도 마찬가지로 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다.” 14) 대법원 2000.7.19. 자 2000카기90 결정 등 다수 15) 이시윤, 앞의 책, 629면 16) 대법원 1964.3.31. 선고 63마78 판결 “가집행선고를 붙인 1심 본안판결이 항소심 판결에서 취소되면 가집행선고의 효력은 상실되나 항 소심 판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 복구된다.” 동지판례에, 대법원 1992.8.18. 선고 91다35953 판결, 대법원 1993.3.29. 자 93마246,247 결정 【채권압류 및 전부명령】 등 다수. 93마246,247 결정의 결정요지는 다음과 같다. “제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 효력을 잃었다 하더라도 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되었다면 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.” 17) 대 법원 2004.7.9. 자 2003마1806 결정은 압류 및 전부명령발령 후 그 확정 전에 즉시항고가 제기된 사안에서 “채권압류 및 전부명령의 기초 가 된 판시 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, … 재항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 할 것”이라고 판시하 면서 원심을 파기환송한 바 있다. 다만, 여기서 명백히 해둘 점은 집행법원으로서는 강제집행의 집행권원이 된 가집행선고부판결의 항소심 결 과를 직권조사 할 의무가 없기 때문에 항소심에서 승소한 당사자(=제1심의 패소피고)는 지체 없이 집행법원에 항소심판결정본을 제출하여 집 행취소를구하여야한다는점이다. 집행권원의취득절차와집행절차가전혀별개로양분되어진행되는우리법제상어쩔수없는결과이다. 확정을 요하는가? 확정을 요하지 아니한다는 것이 대 법원 판례이자 실무의 태도다. 즉, 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심 판결에 의 하여 취소된 부분의 가집행선고는 항소심판결의 “선고 로 인하여” 그 효력을 잃게 된다 는 것이 확립된 판례 14) 이며, 통설 15) 도 가집행선고 있는 본안판결이 바뀌었을 때 확정을 기다리지 않고 바로 선고와 동시에 그 효력 이 상실된다고 본다. 항소심의 패소 당사자가 대법원에 상고하여도 상관 없다. 항소심 판결이 상고심에서 파기되면 그때 다시 실효된 제1심 가집행선고가 부활되는 것 16) (다만, 국내 의 반대설과 독일 판례와 학설에 대하여는 필자의 논 문을 참조)이고, 그 전에는 항소심 판결이 확정되지 아 니하여도 제1심 가집행선고(가 붙은 판결)의 실효에는 영향이 없는 것이다. 실무에서 중요한 것은 가집행선고가 실효된 항소심 판결 ‘정본’ 17) 을 집행기관에 제출해야 집행취소를 얻 을 수 있다는 점이다. 통설과 주류적 판례는 강제집행 정지결정이 있으면 결정 즉시 당연히 집행정지의 효력 이 생기는 것이 아니며, 그 정본을 집행기관에 제출해 야 정지의 효력이 발생한다고 한다. 18) 이는 ‘강제집행의 종국적 정지’라고 말할 수 있는 집 행취소에도 그대로 적용된다. 만약 제1심 판결의 승소 원고가 가집행선고부 1심 판결을 집행권원으로 하여 피고 소유 부동산에 강제경매를 신청, 현재 절차가 진 행 중이라면 위 항소심 판결 정본을 경매법원에 제출 하여야 하고, 경매법원 사법보좌관은 ‘집행할 판결을 취소하는 취지를 적은 재판의 정본(「민사집행법」 제49 조 제1호)’에 해당함을 이유로 「민사집행법」 제50조 제1항을 적용하여 경매개시결정을 취소하여야 한다. 이는확립된판례이자실무이며, 반드시정본을제출해 야한다는점도유의하여야한다. 만약사본이제출된경 우 집행법원은 사본이라는 이유만으로 취소신청을 기각 하여서는아니되며정본을제출하라는보정명령을발하 민사집행쟁점판례해설