2015 법무사 8월호

민사집행 쟁점판례해설 7 48 여 정본 접수 후 이를 확인하고 집행취소 를할것이다. 위 집행취소 결정에 대하여는 즉시항고가 불가능하 다(법 제50조 제2항 참조). 불복절차로서 집행에 관한 이의만이 가능할 뿐이다(법 제16조 참조). 19) 다만, 집 행에 관한 이의를 통해 집행취소결정이 다시 취소된다 고 할 때 다시 말하면 이의에 대한 인용재판이 있을 때 이미 취소된 집행처분은 그 효력을 부활한다고 말할 수 있을지는 의문이다. 생각건대 위법한 집행취소의 경우 집행에 관한 이 의를 통해 취소처분이 취소되어 원집행처분 (原執行處分)이 부활한다고 하면 복잡한 법률관계를 야기할 것 이 명백하다. 따라서 집행취소의 취소에 의해 원집행 처분이 부활한다고 보아서는 안 될 것이다(私見) 20) . 이 는 손해배상청구나 재집행(再執行)으로 해결하여야 한 다. 따라서 집행기관은 법 제49조의 집행취소를 하는 경우에 매우 신중을 기하지 않으면 안 된다. 집행취소 신청서에 위 항소심판결정본 이외에 확정 증명서를 제출할 필요가 없음은 당연하다. 집행문은 집행을 행할 경우에 필요하므로 집행취소신청 시 집행 문을 부여받을 필요도 없다. 21) 채권집행의 집행권원이 가집행선고부판결인 이상 이러한 논의는 채권집행에 그대로 타당하다. 따라서 집행종료(이를 ‘완결’이라고 부르기도 한다)가 되지 않는 이상 채무자는 항소심판결정본을 첨부서류로 하여압류·추심명령취소신청서를原채권집행발령법원 에제출함으로족하다. 집행법원은 「민사집행법」 제49조 제1호를이유로原압류추심명령등을취소하여야한다. 실무, 특히 재야에서 확정증명원의 필요 여부를 오 해하거나 고민하는 경우가 적지 아니하므로 주의를 요 한다. 이는 청구이의소송에서 승소한 경우 승소확정판 결 정본과 송달, 확정증명원 제출을 요하는 것과 비교 하여 혼선을 일으키는 것인데, 청구이의판결은 형성판 결이므로 실무에서 확정으로 효력을 발생하기 때문에 생기는 문제이다. 3. 대 상판결  - 대법원 2012.3.13.자 2011그 321 결정 【강제집행취소】 실무에서 가집행선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 제기하고 「민사소송법」 제500조 제1항의 취소를 구하 는 경우가 있다. 즉, 가집행의 선고가 붙은 판결에 대 하여 상소를 한 경우에는 제500조의 규정을 준용한다 (「민사소송법」 제501조 1항 前文) . 따라서 제500조(재 심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지) 18) 최 근의 판례에, 대법원 2010.1.28. 자 2009마1918 결정, 대법원 2013.3.22. 자 2013마270 결정 참조. 특히 앞의 대법원 결정은 “강제 집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정 지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분 에는 영향이 없다. … 따라서 이 사건에서 채무자가 2009.5.29.자로 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 이 사건 채권압류 및 추심명령이 내려졌으므로 그 명령은 유효하고, 다만 위 강제집행정지결정이 사법보좌관에게 제출된 2009.6.10. 이후에는 장래에 대하여 이 사건 조정조서 정본에 기한 강제집행이 정지되어 추심금지의 결정 등 그때그때의 상황에 적합한 조치가 취하여질 수 있는 것이다.”라고 설시하였다. 구법(舊法) 상의 판례이나 대법원 1966.8.12. 자 65마1059 결정이 리딩케이스로 자주 인용된다. 【결정요지】 강제집행의 정지결정이 있으면 결정즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고 그 정지결정 정본을 집행기관에 제 출함으로써 집행정지의 효력이 발생한다. ; 同旨 이시윤, 『신민사집행법』(박영사 5판, 2009) 161면 19) 일본에서는 이를 부정하는 견해도 있다. 즉 中野貞一郞, 『民事執行法』, (靑林書院, 增補新訂六版, 2010) 346면은 “집행절차가 취소되어 확정적으로 종료됨에 이르면 취소처분에 대한 집행이의를 신청할 여지도 없다”고 한다. 20) 中野貞一郞, 『民事執行法』, (靑林書院, 增補新訂六版, 2010) 348~389면 주(13)에서 유사한 견해를 피력하고 있다. 동 교수는 가압류집 행 취소에 관한 사안이지만 東京高決 소화 36년 7월 13일 『高民集』 14권 6호 366항을 근거로서 언급하고 있다. 21) 『주석 민사집행법』 2권, 한국사법행정학회(2007) 308면