2015 법무사 8월호

49 『 법무사 』 2015 년 8 월호 22) 『 주석 민사소송법』 제7권 (제7판 한국사법행정학회 2012) 275면 23) 대법원 1962.6.76. 선고 62라4 판결 【강제집행정지명령신청기각결정에대한항고】 【판결요지】 가집행선고있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우 소송기록이 원심법원에 있으면 이 법원이 강제집행정지 또는 취소신 청에 대한 재판을 하여야 하고 기록이 없는 상소법원은 그 재판을 할 수 없다. 【주문】 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 민사소송법 제474조 및 제473조에 의하면 가집행 선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우 소송기록이 원심 법원에 있 으면 이 법원이 강제집행의 정지 또는 취소 신청에 대한 재판을 하여야 하는 바, 본건은 서울지방법원 인천지원 1962 민 제231호 동산인 도 청구사건에 관한 가집행 선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지 명령의 신청이며 소송기록이 원심법원인 인천지원에 있는 경우이었으 므로 인천지원에서 재판하여야 함에도 불구하고 원심이 그 재판을 하였음은 위의 법률에 위반한 것이므로 파기를 면치 못한다. 따라서 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 24) 『주석 민사소송법』 제7권 (제7판 한국사법행정학회 2012) 293면 25) 『주석 민사소송법』 제7권 (제7판 한국사법행정학회 2012) 274면 참조 를 준용하여 다시 기술하면 다음과 같다. 즉, 가집행선고부 판결에 대하여 패소한 피고가 상 소를 제기하고 법원이 판단하기를, 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되 고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하 지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다 (「민사소송법」 제500조 1항). 이 재판은 변론 없이 할 수 있으며, 이 재판에 대하 여는 불복할 수 없다(동조 3항). 주의할 점은 당사자의 신청이 있어야 한다는 점이다. 즉, 법원이 직권으로 할 수 없다. 이 점은 집행에 관한 이의신청(「민사집행법」 제16조)과 집행문 부여에 관한 이의신청(「민사집행법」 제34조)에서 당사자의 신청 없이 법원이 직권으로 집 행정지처분을 할 수 있도록 한 것과 다르다. 22) 요컨대 가집행선고부판결의 패소 피고는 위 소정 의 사유를 소명하여 법원에 「민사소송법」 제501조, 제 500조 제1항의 집행정지신청이나 집행취소신청을 할 수 있다. 이때 집행정지·취소 신청서를 제출할 구체적 관할법원이 문제되는 바, 상소하였더라도 아직 소송기 록 송부 전이면 상소심 법원이 아닌 원심 법원이 재판 한다고 해석하는 것이 판례 23) 와 학설이다. 24) 강제집행의 정지에는 담보부정지결정과 무담보부정 지결정의두종류가있으나실시한강제처분취소, 즉집 행취소에는 반드시 담보를 제공하도록 규정하고 있다. 제3자이의의 소에서 담보제공을 하게 하지 않고도 집행 처분을 취소할 수 있게 한 것과 크게 다른 점이다(「민사 집행법」 제48조 3항 단서). 후술한 바 회생법원의 중지 된 강제집행절차의 취소 역시 제3자이의의 소에서와 마 찬가지로담보제공여부는법원의재량판단사항이다. 수소법원에 청구이의의 소, 집행문 부여에 대한 이 의의 소 등을 제기하고 그 본안진행 중에 담보를 제공 하고 「민사집행법」 제46조 제2항의 취소신청을 하는 경우도 세부적인 요건에는 차이가 있으나 대체로 위와 같다(이에 대한 설명은 생략한다). 다만, 현행 우리 법제가 집행권원의 작성기관(수소 법원)과 집행기관을 분리시켜 놓고 있으므로 집행절차 는 독자적으로 진행되기 때문에 구제절차 도중에 집행 절차가 종료되는 수도 있어 구제가 실효를 거두지 못 할 위험이 있다. 이것은 구제절차와 집행절차 사이의 틈이라고 할 수 있는데 이에 다리를 놓아 양자의 조절을 꾀하기 위하여 인정된 것이 바로 ‘집행정지제도’라고 설명되고 있다. 25) 다만, 재심, 상소추후보완에 관한 「민사소송법」 제500 조, 가집행선고 있는 판결에 대한 상소 또는 정기금지 급 확정판결에 대하여 변경의 소를 제기하는 경우의 제 501조, 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우의 「민 사집행법」 제34조 제2항, 청구이의의 소, 집행문부여에 민사집행쟁점판례해설