2015 법무사 8월호

관한 이의의 소의 경우의 동법 제46조, 제47조, 제3자 이의의 소의 경우의 동법 제 48조 3항 등을 보면 그 내용이 불통일되어 있고 해석도 모호한경우가있다. 잠정처분의 시간적 한계가 ‘판결이 있을 때까지’ (「민사집행법」 제46조 2항, 제48조 3항)라고 규정되어 있지않고, 본조와같이 ‘일시정지’라고만되어있는경 우 과연 가집행선고부판결에 대한 항소제기 후 원심 법 원이나 항소심 법원에서 집행정지를 받은 경우에도 그 집행정지의시간적한계가언제까지인지불명확하다. 또, 일시가 정지만을 수식하는 것인지, 다른 조치 예 컨대 취소에도 걸리는 것인지도 명확하지 아니하다. 26) 이러한 비판은 유사한 법제를 취하는 일본에서도 일찍 이 지적된 바 있다. 27) 여하튼 과거에는 이 조문이 집행실무상 크게 활용되 지는 못한 것으로 보인다. 그러나 최근에는 하급심 판 례에서도 이러한 사례를 자주 발견하게 된다. 가집행선고부 1심 판결에 대한 항소 후 「민사소송 법」 제501조, 제500조 제1항에 의한 집행처분의 취소 절차에는 반드시 담보의 제공을 요하는 바, 28) 수소법 원이 이를 인용하여 집행처분을 취소하는 결정을 한 후 당사자가 그 정본을 집행법원에 제출하면 집행법원 사법보좌관은 「민사집행법」 제49조 제1호, 제50조 제 1항을 적용하여 강제경매개시결정이나 압류명령, 압 류 및 추심명령 등 강제집행을 취소하여야 한다. 왜냐하면 집행처분취소결정 정본은 「민사집행법」 제 49조 제1호 후단의 ‘집행처분의 취소를 명한 취지를 적은집행력있는재판의정본’에해당되기때문이다. 대법원도 강제집행을 취소한 원심결정에 대한 특별 항고사건에서 같은 취지의 결정을 내린 바 있어서 주 목된다. 민사집행 쟁점판례해설 7 50 26) 위의 책, 275면 참조 27) 三 ケ月章, 『民事執行法』, (株式會社 弘文堂 初版 2쇄, 昭和 57年 1982), 181~182면 참조. 同 밋까게츠 아끼라 교수는 182면 말미에서 “… 이러한 여러 규정의 불통일적 정비가 과제로서 남아있다고 말할 수밖에 없기는 하지만, 해석상의 기본적 태도로서는 집행법상의 구제의 전형으로서 청구이의의 소에 관하여 규율되고 있는 것이 가장 상세하므로 특별히 이와 달리 운용해야 할 특단의 합리적 이유가 없는 한 이 규정으로 다른 여러 규정의 불비를 보충한다고 말하는 것이 적당하지 않을까.”라고 제안하고 있다. 28) 『주석 민사집행법』 2권, 273면 ; 「민사소송법」 제501조, 제500조 1항 후단 참조 29) 이시윤, 『신민사소송법』, (박영사 2015) 911면 대법원 2012.3.13.자 2011그321 결정 【강제집행취소】 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유 가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법 원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담 보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도 록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실 시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다(민사소송법 제501조, 제500조 참조). 기록에 의하면, 특별항고인은 상대방을 상대로 서울 중앙지방법원 2009가합107803호로 사채원리금의 지급 을 구하는 소를 제기하여 2011.10.20. 가집행선고부 승소 판결(이하 ‘본안판결’이라 한다)을 선고받은 다음 본안판 결 정본에 기하여 서울중앙지방법원 2011타채43345호 로 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2011.11.8. 그 신청 에 따른 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, 한편 상대방 은 2011.11.4. 본안판결에 대한 항소를 제기한 다음 민사 소송법 제501조, 제500조에 근거하여 서울중앙지방법원 2011카기7504호로 본안판결 정본에 기한 강제집행의 정 지를 구하는 신청을 하여 2011.11.9. 위 법원으로부터 위 신청과 같은 내용의 강제집행정지결정을 받은 사실, 그런 데 상대방은 2011.11.15. 위 강제집행정지결정과는 별도로 민사소송법 제501조, 제500조에 근거하여 서울중앙지방 법원 2011카기7733호로 본안판결 정본에 기한 강제집행 의 취소를 구하는 신청을 하였고, 이에 따라 원심법원은