2015 법무사 8월호
특별항고란 불복할 수 없는 결정, 명령에 대하여 재 판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령, 규칙, 처분의 헌법·법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 대법원에 직소(直訴) 하는 항고이다(민소 449조 1항). 29) 「민사집행법」 제15조 제1항은 “집행절차에 관한 집행 법원의재판에대하여는특별한규정이있어야만즉시항 고를 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그런데 「민사집행 법」 상 담보물변경신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다는 규정이 없고, 이러한 담보물변경신 청 기각결정은 항고를 일반적으로 허용한 「민사소송법」 제439조, 제440조의 적용대상도 아니므로, 이에 대하여 는 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 「민사 소송법」 제449조의 특별항고로써만 불복할 수 있다(대 법원 2014.1.3. 자 2013마2042 결정 【담보물변경】. 그런데 법 49조 1호에 의한 집행취소의 경우 취소 재판이 고지되면 곧바로 효력을 발생하고 즉시항고도 허용되지 아니한다(법 50조 2항). 대법원 94그 4 결정 30) 에 의하면 집행에 관한 이의방법으로 불복할 수 있 으므로 특별항고도 허용되지 않는 것으로 해석 31) 되나, 위 사건에서 본안판단에 나아가 기각결정을 하여 특별 항고를 인정한 듯하다(이에 대한 대상판결의 타당성은 논외로 한다). 나아가 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」 에 따라 서 채무자회생을 위하여 특히 필요하다고 인정될 때, 회생법원은 집행법원의 압류·추심명령이나 전부명령 을 취소하는 주문을 내는 경우가 있는데, 이 결정문도 여기에 해당한다. 법인회생의 경우에 제58조 제5항, 개인회생의 경우 제600조 제3항에서 규정하는바 前述한 바와 같이 양 자 모두 담보제공 여부는 회생법원의 재량판단사항으 로써 법상 반드시 요구되는 것은 아니다. 참고로 파산 절차에는 적용이 없다(통합도산법 58조 5항 단서 참 조). 따라서 집행법원 사법보좌관은 취소결정정본이 제출된 경우 압류명령 등을 취소하여야 할 것이다. 51 『 법무사 』 2015 년 8 월호 2011.11.22. 상대방에게 담보를 제공하게 하고 본안판결 정 본에 기한 위 서울중앙지방법원 2011타채43345호 채권 압류 및 추심명령의 취소를 명하는 내용의 결정(이하 ‘이 사건 원심결정’이라 한다)을 한 사실, 상대방은 이 사건 원심결정 정본을 위 서울중앙지방법원 2011타채43345 호 채권압류 및 추심명령을 한 집행법원에 제출한 사실, 위 집행법원의 사법보좌관은 2011.11.24. 이 사건 원심결 정 정본이 민사집행법 제49조 제1호 소정의 ‘집행처분의 취소를 명하는 재판’에 해당한다고 판단하여 민사집행법 제50조 제1항에 근거하여 위 서울중앙지방법원 2011타채 43345호 채권압류 및 추심명령을 취소하는 내용의 결정 을 한 사실, 특별항고인은 2011.12.5. 이 사건 원심결정에 대해 이 사건 특별항고를 제기한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 원심결정은 서울중앙지방법원 2011. 11.9.자 2011카기7504호 강제집행정지결정과는 관계없이 상대방의 별도의 신청에 따라 민사소송법 제501조, 제500 조에 근거하여 이루어진 것임이 분명하고, 이에 근거한 집 행법원의 채권압류 및 추심명령 취소결정은 적법하다. 이 사건 원심결정에는 헌법위반이나 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당하다고 볼 사유 가 없다. 그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 30) 대법원 1994.5.9. 자 94그4 결정 【경락허가결정취소결정】 【판시사항】 집행취소문서제출로 인한 부동산강제집행절차취소결정에 대한 특별항고의 가부 【결정요지】 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 할 수 있는 것이고 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것인바, 부동산강제집행절차에서 집행법원이 집행취소문서가 제출되었다 하여 당해 집행절차 를 취소한 결정은 즉시항고를 할 수 없는 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서, 그 취소결정에 이의가 있는 사람은 민사소송법 제504조에 따라서 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로 그 취소결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다. 31) 윤 경, 손흥수 공저, 『민사집행(부동산경매)의 실무』, 제2판 (육법사 2013) 412면 민사집행쟁점판례해설
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