ISSN 2233-4688 서민의 법률가 118년 대한법무사협회 Korea Association of Beommusa Lawyer 09 September 2015 특별기고ㅣ지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구
새벽 꿈 윤 기 일 법무사(대구경북회) 내 속가슴에 호리병 하나 묻어두고 너의 여린 숨소리 새벽 별빛에 말려 넘치잖게 가득 채워 석 달 열흘 익혔다가 밤마다 한 잔씩만 마시고 한 십 년 깨지 못할 네 잠 속의 어지러운 꿈으로 살다가 내 죽음의 그림자 세상에서 가장 낮은 곳에 숨기리라 마음을 여는 시
3 발행인 노용성 편집인 방용규 편집주간 송태호 편집위원 고덕철, 김대봉, 김미영, 김인숙, 박재승, 박형기, 서정우, 염춘필, 이상진, 이종만, 이태근, 정정훈 편집간사 임정와 발행처 대한법무사협회 발행일 2015년 9월 5일 통권 제579호 디자인·인쇄 동호커뮤니케이션 02)2269-1265 정기간행물 등록 1965년 5월 7일 강남라 00102호 주소 서울시 강남구 논현로 651(논현동 법무사회관) 전화 02)511-1906~9 팩스 02)546-4362 이메일 <편집부> kabl@hanmail.net 비매품 홈페이지 www.kabl.kr ※ 본지에 게재된 글들은 대한법무사협회의 공식입장과 다를 수 있습니다. 85 법무사 신규등록 86 법무사 등록공고 88 동정(협회·지방회·법무사) 90 칭찬 릴레이 30 이천훈 법무사 C O N T E N T S 4 권두언 양육비이행관리원의 출범과 관련법 개정의 필요성 ㅣ이선희 42 민사집행쟁점판례해설 8 가집행선고 및 그 실효가 민사집행 절차에 미치는 영향(2) ㅣ박준의 50 법무동향 제4기 법제연구소, 제5기 정보화위원회 운영방안 ㅣ안갑준·박진열 62 기획연재 【미래변화의 트렌드와 혁신 1 】 ‘소프트웨어’가 세상을 바꾼다 ㅣ민영서 6 62 61 법률 법무소식ㅣ편집부 54~61 법무사 실무일어 13ㅣ김재찬 66 법무사 실무영어 13ㅣ임선혜 67 생활법률상담 Q&Aㅣ신권채·최재훈 68 알뜰살뜰 법률정보ㅣ임순현 72 특별기고 6 지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구 ㅣ김운용 실무 포커스 18 【법무사 기업컨설팅 사례연구 21】 ‘과태료’ 등에 관한 컨설팅 ㅣ염춘필 26 【법무사를 위한 경매 실전투자 지상강의 5 】 상가 등 경매 실전 ㅣ박재승 34 【민사집행 실무】 강제경매를 신청한 최선순위 전세권자의 지위 ㅣ전남주 38 【북한이탈주민 법률상담 사례 4 】 ‘중국인 남편·자녀의 출입국·체류·국적’에 관한 Q&A ㅣ법무부·통일부 등 88 09 2015 September 문화 마음을 여는 시ㅣ윤기일 2 법무사 건강시대 ■ 생활 속 건강법2 ㅣ임승완 74 인문학의 창ㅣ이상진 76 법무사의 독서노트ㅣ김청산 80 수상ㅣ고정근 82
권두언 4 양육비이행관리원의 출범과 관련법 개정의 필요성 양육비이행관리원, 양육비 관련 상담, 협의성립 유도, 재판 및 추심 등 지원 1994년 사법제도 시찰을 위해 독일을 방문했을 때 뮌헨법원 판사를 만난 적이 있었다. 그 판사에게 “이혼이 많은 데 비해 청소년 문제가 그리 심각하지 않은 이유가 무엇인가?”고 물었더니 “부모가 이혼을 하더라도 국가·사회적으로 아이들만 잘 크면 된다는 공감대(共感帶)가 형성되어 있고, 부족한 게 있으면 생활비·학비는 물론이고, 주거문제까지 책임지기 때문에 그 아이들은 크게 신경 쓰지 않는다.”는 대답을 들었다. 당시 우리나라의 현실과는 많은 비교가 되 어 ‘우리는 언제쯤 이렇게 될 수 있을까?’ 부러워했던 기억이 난다. 독일뿐 아니라 미국, 캐나다의 경우는 무려 30년, 40년 전부터 양육비를 주지 않으면 사회생활에 지장을 받을 정도 로 강력하게 양육비 이행을 실천토록 하고 있다. 그에 비하면 우리나라는 비록 20년 이상 늦긴 했지만, 이제라도 우리 아이들을 체계적으로 돌볼 수 있는 양육비이행관리원이 출범하게 되어 진심으로 축하하는 바이다. 이혼 가정의 양육 비 이행 문제는 박근혜 대통령의 대선공약이었다. 이후 김희정 여성가족부장관이 정성을 들여 2014년 3월 24일, 「양 육비이행확보 및 지원에 관한 법률」이 제정되었고, 마침내 금년 3월 25일, ‘양육비이행관리원’이 출범하게 되었다. 2012년을 기준으로 우리나라에서 한부모가 자녀를 키우는 가정이 47만 가구나 된다. 그 중 단 한 번이라도 양육 비를 받아 본 적이 있는 경우는 불과 17%에 불과하고, 83%는 양육비를 전혀 받지 못하고 있다. 아이들과 굶어 죽지 않으려고 생업에 매달리느라 양육비를 청구할 엄두조차 내지 못하고 있는 것이다. ‘양육비이행관리원’은 이렇게 한부 모로서 신산(辛酸)하게 살면서도 자녀를 입양 보내거나 보육원 같은 시설에 보내지 않고 어떻게 하든지 아이들과 헤 어지지 않고 함께 살려고 발버둥 치는 이들을 돕기 위해 출범하였다. 양육비이행관리원은 양육비 문제에 관해 ‘상담’을 하고, ‘협의 성립’을 유도하고, ‘재판’을 할 수 있도록 돕고, ‘추심’ 을 지원하는 등 (양육부모와 자녀, 그리고 비양육부모까지) 어려운 가운데서도 그들이 행복하게 살 수 있도록 최선을 다해 돕고 있다. 자녀 양육은 사회 책임, ‘가난 대물림’ 고리 끊어야! 지금까지 우리 사회는 ‘아이들 양육은 어디까지나 그 아이를 낳은 부모 개인(個人)의 책임’이라는 생각이 지배적이 었다. 그러나 이제는 그 생각을 바꿔야 할 때다. 아이들이 부모를 골라 태어날 수 없는 엄연한 현실에서 단지 한부모 의 자녀라는 것 때문에 건강한 청년으로 자라나지 못한다면 이것은 국가적으로도 크나 큰 문제다. 이 선 희 양육비이행관리원장
『법무사』 2015년 9월호 5 부모사랑은 햇볕과 같은데, 한부모가 생존에 허덕이느라 충분히 보살피지 못 하여 그 자녀가 교육, 취업, 결혼 등에 서 어려움을 겪고 결과적으로 ‘가난을 대물림 할 개연성’이 높기 때문에 이 문제만큼은 국가·사회적으로 지혜(智慧) 를 모으고 정성(精誠)을 기울여야 마땅한 것이다. 이것은 단순한 시혜(施惠)가 아니라 우리 모두가 꼭 실천하여야 할 책임과 의무이다. 더구나 우리나라는 앞으로 ‘남 북통일(南北統一)’이라는 엄청난 국가적 과제를 안고 있지 않는가? 우선 남쪽에 살고 있는 한부모가정 자녀의 어려움 부터 하나씩 차근차근 풀어나가고, 통일(統一)이 되면 북쪽에 살고 있는 차세대들까지 모두 포용(包容)하여 어려움을 헤쳐 나아가야 진정으로 살기 좋은 우리나라를 다음 세대에게 물려줄 수 있지 않을까? 「양육비이행확보 및 지원에 관한 법률」 개정과 전국적 지부 설치로 더 많은 지원 필요해! 그런 점에서 현재 「양육비이행확보 및 지원에 관한 법률」(이하 ‘법률’이라 함)은 좀 더 발전적으로 개정되어야 할 필 요가 있다. 먼저, 법률 제1조에서 규정한 지원대상이 좀 더 확대되어야 한다. 현재는 ‘양육부모의 양육비 청구’만을 규정해 놓았지만, 앞으로는 ‘사실상 별거가정의 부양료 청구’까지로 지원대상을 넓혀 더 많은 아이들이 도움을 받을 수 있도록 해야 한다. 두 번째는 집행권원이 없으면 양육비 채무자의 동의(同意)를 얻지 않는 한, 양육비 채무자의 주 소와 근무지 조회조차 할 수 없도록 한 법률 제13조의 개정이 필요하다. 이 규정을 가지고서는 현실적으로 제대로 양 육비 이행을 지원하기가 참으로 난감(難堪)한 실정이다. 양육비 채무자의 동의가 있어야만 소득이나 재산을 파악할 수 있도록 규정한 법률 제16조, 제17조 역시 마찬가지다. 세 번째로 세금환급금 압류 및 이체를 규정한 법률 제20조에서 “국세청장은 … 압류한다”는 조문만 가지고는 그 압류의 주체(主體)가 누구인지 명확하지 않아, 현재로서는 「민사집행법」에 따를 수밖에 없는 문제와 법률 제21조의 “체납자료를 제공할 수 있다”고 되어 있는 조문이 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제16조와 충돌되는 문제 또한 개정이 필요한 부분이다. 이밖에도 전자소송(電子訴訟)과 전국(全國)적인 지부(支部)의 설치가 필요하다. 현재 양육비 이행관리원은 서울 한 곳에만 설치되어 있어 서울 관할 사건은 직접 처리할 수 있으나, 정작 80%에 가까운 지방 관할 사건은 부득이하게 법 률구조공단 등에 위탁하여 처리하고 있는 실정이다. 장기적으로는 양육비이행관리원이 독립하여 전자소송(電子訴訟)을 할 수 있고, 전국적인 지부가 설치되어야만 명 실상부하게 우리 차세대를 위한 중추적(中樞的)인 기관(機關)이 되어 “양육비 이행을 통해 미성년자녀의 안전한 양육 환경 조성”이라는 본래의 제 역할을 수행할 수 있을 것이다. 현재 양육비이행관리원은 서울 한 곳에만 설치되어 있어 서울관할 사건은 직접 처리할 수 있으나, 정작 80%에 가까운 지방관할 사건은 부득이하게 법률구조공단 등에 위탁 처리하고 있다. 장기적으로는 독립해 전자소송(電子訴訟)을 할 수 있고, 전국적인 지원이 설치되어야만 명실상부하게 차세대를 위한 중추적 기관으로서 제 역할을 할 수 있을 것이다. 권두언
지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구 지급명령에 있어 채무자가 제기한 추완이의를 통상의 이의와 같이 볼 것인가, 달리 볼 것인가. 이는 독촉법원 담 당 실무자들 간의 오랜 논쟁거리다. 추완이의를 통상의 이의와 같다고 보면, 추완이의로 인해 확정되지 않은 지급명 령에 기한 강제집행은 무효가 되지만, 반대로 다르다고 보면 당연 무효가 되는 것은 아니라는 해석이 가능하다. 이는 두 가지 중 어떤 견해를 따르냐에 따라 채권자, 채무자 매수인, 저당권자 등 여러 이해관계인들에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 중요한 사안이다. 본 글에서는 가상사례를 통해 이 두 가지 견해에 대해 검토하고, 현장 실무가 의 입장에서 그 해결방안을 제시해 본다. <편집자 주> 6 특별기고 김 운 용 부산지방법원 사법보좌관
1. 가상 사례를 통한 문제의 제기 1. 채권자가 확정된 지급명령에 기하여 채 무자의 주택에 대하여 강제경매를 신청 하여 진행 중에 있다. 2. 채무자가 강제경매진행 중에 지급명령을 송달받지 못했다고 주장하면서 지급명령에 대하여 추완이의 를 제기한 후, 집행법원에 추완이의로 지급명령이 실효되었다고 주장, 강제집행의 취소를 신청하였다. 1. A은행은 채무자를 상대로 공시송달에 의하여 확정된 지급명령으로 채무자 소유의 아파트에 대한 강제 경매를 신청 하였다(2014.1.10.) 2. 법원은 채무자에 대하여 강제경매개시결정을 공 시송달 하였고, 위 경매절차에서 B가 위 아파트를 매각 받아 대금을 납부하였다(2014.8.10.) 3. B 는 위 아파트에 대하여 C에게 저당권을 설정하 여 주고, D에게 임대하였다(2014.10.10.) 4. 채무자는 2015. 7.경 자신의 집이 경매로 넘어간 것을 알고 지급명령에 대하여 추완이의를 제기함 과 동시에 B를 상대로 소유권말소등기절차이행의 소를 제기하고 동시에 C와 D를 상대로 소유권이 전등기 말소등기절차에 동의하라는 취지의 소를 제기하였다(2015.7.24.) 5. 이 후 추완이의의 본안에서는 채무자의 이의가 이 유 없음으로 원고의 청구가 인용되었고, 소유권등 기 말소소송에서는 무효인 집행권원에 기한 경매 라는 이유로 채무자가 승소하여 B의 소유권, C의 저당권은 말소되었다. 위 사안은 현행 지급명령에 관한 「민사소송법」의 해 석과 관련하여 일어날 수 있는 경우를 가정하여 구성 한 사안이다. 이와 같은 사례를 어떻게 다룰 것인가는 오래 전부터 독촉법원의 담당 실무가들 사이에서 논쟁 이 있어 왔다. 위 사안에서 채무자가 제기한 추완이의를 통상의 이의 와 같이 보면, 추완이의로 인하여 지급명령은 확정되지 않은 상태에 있게 되고, 지급명령에 기한 강제집행은 확 정되지 않은 지급명령(집행력 없는 지급명령)에 기한 것 으로서 집행개시요건을 구비하지 못하여 무효가 된다. 따라서 <사례 1>의 경우 경매개시결정은 무효로 되 고, <사례 2>의 경우 B는 소유권을 취득할 수 없고, 저 당권과 임차권도 모두 무효가 된다. 특히 <사례 2>의 경우 채무자의 이의가 아무런 이유 없었음이 밝혀졌음 에도 불구하고 종전 지급명령에 기한 강제집행의 효력 을 ‘단지 이의가 제기되었다는 이유’만으로 전부 무효 로 만들고, 채권자로 하여금 강제집행 신청을 다시 하 도록 하는 것이 타당한가 하는 의문도 제기된다. 한편, 채무자가 제기하는 추완이의를 통상의 이의 와 다르게 본다면, 지급명령은 추완이의로 인하여 즉 시 혹은 소급하여 실효되는 것은 아니라 장래에 어느 시점까지는 그 효력을 유지하는 것으로 볼 수 있고, 그 결과 지급명령에 기한 강제집행의 효력도 당연 무효로 되는 것은 아니라는 해석이 가능하게 된다. 따라서 <사례 1>의 경우, 추완이의의 제기만으로는 강제경매를 취소할 수 없고, <사례 2>의 경우 B와 C, D 등은 권리를 보호받게 된다. 강제경매의 효력은 위 두 가지 견해 중 어느 견해를 취 할 것인가에 따라 그 결론이 정반대가 된다. 이는 채권 자, 채무자, 매수인, 저당권자 등 여러 사람들의 이해관 계에 중대한 영향을 미치게 되므로, 이 글에서는 각 견해 의 대의를 검토하고 해결방안을 제시해 보고자 한다. 2. 현행법 상 지급명령제도의 개요 지급명령은 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속한 집행권원을 취득하도록 사례 1 사례 2 『법무사』 2015년 9월호 7 특별기고
8 하는 특별소송절차이다. 법원은 채권자의 신청에 따라 지급명령을 할 수 있다(「민사소송법」 제462조). 채권자의 지급명령신청이 있으면 법원은 채무자를 심문하지 않고 심리하여(법 제467조) 그 신청이 부적 법하거나 신청의 취지로 보아 청구에 정당한 이유가 없 음이 명백한 때에는 그 신청을 각하하여야 하고(법제 465조), 그렇지 않고 그 요건이 충족된 것으로 인정하 면 지급명령을 발령한다. 법원은 지급명령신청서에 따라 채권자의 청구권이 일단 이유 있는 것으로 보고 발생원인사실의 확인절차 를 거치지 않고 일방적 심문만으로 지급을 명하게 된다. 따라서 청구권의 발생요건사실의 증명이 필요 없다. 법원은 지급명령을 채무자에게 송달하여야 하고, 채 무자는 지급명령에 대하여 이의신청을 할 수 있다(법 제469조). 채무자가 지급명령을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 한 때에는 지급명령은 그 범위 안에서 효력 을 잃게 되며, 이 기간은 불변기간이므로(법 제470조), 채무자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 2주의 이의 신청기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날로부터 2주 이내에 그 소송행위를 보완할 수 있다. 지방법원 단독판사 또는 사법보좌관은 이의신청의 적법 여부(주로 신청인의 소송능력, 대리권, 기간준수 등)를 조사하여 이의신청이 부적법하다고 인정한 때에 는 결정으로 이를 각하하여야 한다(법 제471조).1) 이 의신청이 적법할 때에는 아무런 재판을 요하지 않는다. 채무자가 지급명령을 송달받은 날로부터 2주 이내에 이의신청을 하지 않거나, 이의신청을 취하하거나, 이의 신청에 대한 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확 정판결과 동일한 효력이 있다(법 제474조). 지급명령에 대하여 채무자의 적법한 이의가 있으면 지급명령은 실효하는데, 지급명령이 형식적으로 확정 되어 집행력을 가진 후에 채무자가 지급명령에 대하여 추후보완이의를 제기하는 경우, 이미 집행력을 가지게 된 지급명령의 효력과 그 지급명령에 기한 강제집행의 효력을 어떻게 보아야 하는지 여부가 문제된다. 특히 최근에 채권자가 금융기관인 경우, 지급명령에 도 공시송달이 허용되게 됨에 따라 확정된 지급명령에 대한 추완이의는 종전보다 증가할 것으로 예상된다.2) 3. 추완이의의 사유와 심리절차 가. 추후보완이의 지급명령에 대한 이의기간은 불변기간으로 지정되어 있으므로, 채무자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 2주의 이의신청기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사 유가 없어진 날로부터 2주 이내에 그 소송행위를 보완 할 수 있다. 1) 김홍엽, 『민사소송법』, 박영사(2014), 1146면 2) 「 소송촉진 등에 관한 특례법」 제20조의2(공시송달에 의한 지급명령) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 그 업무 또는 사업으로 취득하여 행사하는 대여금, 구상금, 보증금 및 그 양수금 채권에 대하여 지급명령을 신청하는 경우에는 「민사소송법」 제462조 단서 및 같은 법 제466조제2항 중 공시송달에 관한 규정을 적용하지 아니한다. 1. 「은행법」에 따른 은행 ~19. 그 밖에 제1호부터 제18호까지에 준하는 자로서 대법원규칙으로 정하는 자 ② 제1항의 채권자는 지급명령을 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없는 경우 청구원인을 소명하여야 한다. ③ 제2항에 따른 청구원인의 소명이 없는 때에는 결정으로 그 신청을 각하하여야 한다. 청구의 일부에 대하여 지급명령을 할 수 없는 때에 그 일부에 대하여도 또한 같다. ④ 제3항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. ⑤ 제1항에 따라 지급명령이 공시송달의 방법으로 송달되어 채무자가 이의신청의 기간을 지킬 수 없었던 경우 「민사소송법」 제173조제1항 에서 정한 소송행위의 추후보완 사유가 있는 것으로 본다. 특별기고 지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구
『법무사』 2015년 9월호 9 1) 추후보완의 대상 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간 을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다(「민 사소송법」 제173조). 소송행위의 추후보완은 불변기간 기산의 기초가 되 는 송달이 유효한 경우에 비로소 문제되는 것이므로 제1심판결을 허위주소에서 다른 사람이 송달받은 경 우와 같이 그 송달 자체가 무효인 경우에는 불변기간 인 항소기간이 진행될 수 없어 항소행위의 추후보완이 라는 문제는 생길 수 없고 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다.3) 그러나 판결이 공시송달 된 경우에는 공시송달 요건 에 문제가 있어도 이를 유효한 송달로 보게 되므로 항 상 소송행위의 추후보완의 문제가 생긴다. 2) 추후보완의 사유 추후보완이 허용되려면 당사자가 책임질 수 없는 사 유로 인하여 불변기간을 지킬 수 없었던 경우여야 한 다. ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라 함은 당사자가 불 변기간 안에 어떠한 소송행위를 하지 못한 원인이 그 행위의 대상이 되는 재판의 선고 또는 고지를 그 책임 으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 알지 못하였을 때 또 는 천재지변 기타 이에 유사한 사고로 인하여 그 소송 행위를 할 수 없었을 경우 또는 당사자가 당해 소송행 위를 하기 위한 일반적 주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말한다.4) (가) 천재지변 등 사고 갑작스러운 중병의 발생으로 의사무능력이나 행위 무능력의 상태를 초래한 경우, 그 질병이 계속되는 기 간 동안은 추후보완사유가 인정될 수 있고, 전혀 예상 하지 못했던 교통장애나 우편배달의 지연, 홍수나 적 설로 인한 기차의 연착, 폭풍우로 인한 조난 등도 추후 보완사유가 된다.5 (나) 공시송달 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제20조의2 제5항은 “제1항에 따라 지급명령이 공시송달의 방법으로 송달 되어 채무자가 이의신청의 기간을 지킬 수 없었던 경우 「민사소송법」 제173조 제1항에서 정한 소송행위의 추 후보완 사유가 있는 것으로 본다.”고 규정함으로써 지 급명령이 공시송달의 방법으로 송달된 경우 추후보완 이의를 허용하고 있다. (다) 송달의 적법성이 문제된 경우 1심 판결정본 등의 송달이 무효인 경우에는 불변기 간인 항소기간이 진행될 수 없어 항소행위의 추후보완 이라는 문제는 생길 수 없고, 당사자는 언제라도 항소 를 제기할 수 있다는 것이 판례와 학설의 입장이지만, 송달의 적법성 여부는 변론절차를 거쳐 판단될 사항이 므로, 당사자가 송달의 무효를 이유로 추완항소를 하 는 경우, 법원은 추완이의 사유의 유무를 판단하는 전 제로서 송달의 적법성에 대하여 판단을 하고 있다.6) 특별기고 3) 이 인재 집필 『주석 신민사소송법(Ⅲ)』, 한국사법행정학회(2004), 60면; 정선주, 「소송행위의 추후보완」, 고시계(제47권10호)(2002), 80면; 대법원 1994.12.22. 선고 94다45449 판결; 대법원 1997.5.30. 선고 97다10345 판결; 대법원 1980.12.9. 선고 80다1479 판결, 대법원 2003.04.25. 선고 2000다60197 판결 등 4) 이인재, 앞의 책, 60~61면 ; 대법원 2005.05.27. 선고 2004다67141 판결, 대법원 1965.4.23.65마139결정 5) 정선주, 앞의 논문, 85면 6) 대법원 2011.2.25. 자 2010마1885 결정, 대법원 2007.10.26. 선고 2007다37219 판결
10 3) 추후보완사유의 심리 추완항소의 적법 여부는 소송요건으로서 직권조사 사항이고,7) 추완항소의 경우에 있어서 추완사유는 그 존재가 공지의 사실이거나 법원에 현저한 사실이 아닌 한 입증하여야 하므로 추완항소를 제기하는 자는 자 신이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기 간을 준수할 수 없었다는 점과 그 사유가 없어진 후 2 주일 내에 해태된 항소를 제기하였다는 점을 주장·입 증하여야 하고, 이는 소송요건에 해당하므로 법원은 직권으로라도 심리하여야 한다.8) 그리고 피고가 항소제기기간 경과 후에 항소를 제기 하면서 소송행위의 추완을 주장하는 경우 법원은 그 본안심리에 앞서 먼저 항소의 적법 여부에 관하여 심리 판단 하여야 한다.9) 항소심법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추 완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는, 추완될 소송행위의 당부 즉, 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추 완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과 후의 부적법한 상소라 하여 그 각하의 판결을 하여야 한다 (추완사유만에 대하여 변론을 제한하고 그에 대하여서 만의 중간판결을 할 수 있음은 물론이다).10) 항소심 재판장의 항소장 심사권에 포함되어 있는 ‘항소기간의 준수’ 여부와는 달리 추완사유 주장의 이 유 유무에 대하여는 항소심 재판장의 심사권에 포함되 어 있지 않다.11) 마찬가지로 1심법원의 재판장도 추완 사유 주장의 이유 유무에 대한 심사권이 없다.12) 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법 원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유 무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다.13) 4) 지급명령에 대한 추후보완이의와 집행력 확정된 지급명령에 대하여 추후보완이의가 있으면 지급명령의 확정력 또는 집행력이 소멸하는지에 관하 여 직접 논하고 있는 학설이나 대법원 판례는 없어 보 이지만, 추완항소에 관한 판례는 지급명령에 대한 추 완이의에도 참고할 수 있다고 생각되므로 살펴본다. (가) 추완항소가 있어도 판결의 확정력을 유지한 경 우(긍정설) ■ <대법원 1978.9.12. 선고 76다2400 판결>에서는 “판결 의 정본이 공시송달의 방법에 의하여 원고에게 송 달되었는데도 원고가 항소기간을 도과하였다면 그 판결은 당해 소송절차 내에서 통상적인 불복방법에 의하여 취소·변경될 수 없게 된 것이라고 할 것이니 동 판결은 확정 판결로서 기판력이 있는 것이라고 할 것이고(원심도 같은 취지로 본 것 같다), 확정 판 결에 대한 추완항소가 제기되었다고 하여도 그 추 완항소에 의하여 불복항소의 대상이 된 판결(위 확 정 판결)이 취소될 때까지는 확정 판결로서의 효력 이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 판시하 였다. 7) 대법원 2005.4.29. 선고 2004다41484,41491 판결, 대법원 1999.04.27. 선고 99다3150 판결 8) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다21222, 대법원 2005.05.27. 선고 2004다67141 판결 9) 대법원 1991.2.26. 선고 90다카26997 판결 10) 대법원 1966.03.22. 자 66마71 결정 11) 대법원 2006.05.19. 자 2006마353 결정 12) 대법원 2011.06.14. 자 2011마647 결정, 광주고법 2010.3.10. 자 2009라101 결정 13) 대법원 2011.09.29. 자 2011마1335 결정 특별기고 지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구
11 『법무사』 2015년 9월호 ■ <서울고법 1973.10.26. 선고 73나1232 판결>에서는 “강제경매의 기초가 된 확정판결이 공시송달 절차 에 의하여 이루어진 것이고 이에 대하여 추완항소 를 제기하였다고 하더라도 불복한 재판이 취소되기 까지는 판결이 확정되어 있는 것으로 볼 것이므로 이를 기초로 강제집행에 의하여 피고 명의로 경료 된 광업권이전등록을 원인무효라고는 할 수 없다.” 고 판시하였다. ■ <대법원 2014.01.16. 선고 2013다44447 판결>에서는 “확정판결에 대하여 추완항소를 제기한 사실만으 로 그 기판력이 소멸하는 것은 아니다.”라고 판시하 였으며, 학설상으로는 보완대상의 상소라 하여도, 그 불복을 신청한 판결의 집행력·기판력에 아무런 영향이 없다는 것이 통설이다.14) (나) 추완항소에 의하여 판결의 확정력이 부정된 경우 (부정설) 이와 같은 통설의 입장과는 달리 일부 대법원 판례는 집행력이 추완항소에 의하여 소급하여 실효된다고 판 시하는 경우도 있다. <대법 1962.8.2 선고, 62다210 판 결>에서는 추후보완이 허용되는 경우에는 아직 판결이 확정된 것이 아니기 때문에 확정판결의 효력을 인정하 지 않았으며, <대법 1979.9.25 선고, 79다505 판결>에 서도 “제173조의 기간 내에 적법한 추후보완항소가 있 는 이상 판결은 확정되지 않았으므로, 그 판결에 기한 소유권이전등기는 원인무효의 등기”라고 판시하였다. <대법원 2007.12.27. 선고 2005다62747 판결>에서 는 “공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지 면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전 에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원 이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경 락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대 금의 납부가 될 수 없으므로(대법원 1998.3.4.자 97마 962 결정, 대법원 2002.12.24.자 2001마1047 전원합 의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지 분을 취득할 수 없을 뿐 아니라(…)”고 판시하고 있다. (다) 지급명령에 대한 적용 확정된 지급명령에 대하여 추완이의가 제기된 경우, 긍정설에 의하면 추완이의가 있어도 지급명령의 확정 력과 집행력은 유지될 것이지만, 부정설에 의하면 지 급명령은 추완이의에 의하여 확정이 차단되는 것이고, 따라서 그 집행력도 소급하여 실효되며, 지급명령에 기 한 강제집행은 무효가 되므로 매수인은 소유권을 취득 하지 못한다고 보게 될 것이다. 4. 추완이의와 지급명령의 실효 가. 통상의 이의의 경우 채무자가 지급명령을 송달받은 날로부터 2주 이내 에 제기하는 ‘통상의 이의’가 있는 경우 지급명령은 제 470조에 의하여 실효하게 되는데 그 시기에 관하여는 견해가 갈리고 있다. 1) 본안법원에 기록을 송부할 때 확정된다는 견해 (송부시설, 구속설)15) 특별기고 14) 이시윤, 『신민사소송법』, 박영사(2015), 425면; 김홍엽, 앞의 책, 506면; 정영환, 『신민사소송법』, 세창출판사, 685면 15) 이시윤, 『신민사소송법』, 박영사(2015), 953면 ; 한승 집필, 『주석신민사소송법(Ⅶ)』, 한국사법행정학회(2004), 180면; 변환봉, 「추후보완 이의신청에 대한 몇 가지 검토」, 『변호사』 제44집(2013), 187면
12 지급명령에 대하여 이의신청이 된 경우 1차적으로 독촉법원이 그 적법성을 심사하게 되는데(제471조), 독촉법원이 이의를 적법하다고 판단하여 기록을 본안 법원에 송부하면, 독촉법원의 적법성 판단은 확정적인 구속력을 가지게 되므로 본안법원과 그 상급법원은 더 이상 이의신청의 적법성에 대하여 심리할 수 없다는 견 해이다. 그 이유로는 이행 후의 절차안정과 채권자의 과보호를 피하기 위한 것을 들고 있다. 그리고 그 적법성의 판단은 법원이 이의신청을 적법 하다고 인정하고 채권자의 인지보정을 받아 본안법원 에 기록을 송부한 때에 있는 것이라고 한다. 우리나라 에서는 학설상으로는 이 견해가 통설로 보인다. 결국 이 견해에 의하면, 지급명령법원이 기록을 본안법원에 송부한 때가 지급명령이 실효되는 시점이 된다. 이에 대하여 기록송부시설은 소송기록이 본안법원 에 송부된 후 본안법원에서 인지보정을 하던 종전 실 무례에 따른 것이라고 주장하면서, 종전 실무가 변경 된 현행 실무상으로는 기록을 송부하기 전에 독촉법원 에서 인지보정이 이루어지므로 추완이의에 대한 적법 성 확정은 ‘송부 시’보다는 '인지보정 시‘가 더 정확하 다는 주장도 있다.16) 2) 이 의소송 본안판결 시 또는 그 확정 시 확정된 다는 견해(본안판결시설, 비구속설)17) 이 견해는 독촉법원의 적법성 판단은 상급심은 물론 당해 심급에서도 아무런 구속력이 없다는 견해로서, 지 급명령에 대한 추완이의에서 그 이의 신청이 적법한 것 으로 확정된 때 지급명령이 실효한다는 점은 구속설과 같지만, 추완이의 사유의 적법성에 대한 심사권한이 독 촉법원 뿐만 아니라 본안법원과 상급심법원에도 있으므 로, 본안판결이 확정되거나 1심판결선고시에 이의의 적 법성이 확정되어 지급명령이 실효한다고 보는 견해이다. 이 견해에 의하면, 이의신청은 적법한 경우에만 소송 으로 이행되고, 소송이행 이후에 부적법한 것으로 밝 혀진 경우에는 소송절차로의 이행에 필요한 요건을 갖 추지 못한 것으로서 소송요건의 흠이 있는 경우에 해 당되고, 단지 현재 소송절차에 계속 중에 있다는 이유 만으로 그 흠이 치유된다고 볼 여지가 없으므로 판결 로서 각하하여야 한다. 3) 각 견해의 검토 이의신청에 의하여 지급명령이 실효되는 시점은 조 문 상으로는 “이의신청을 한 때 효력을 잃는다(제470 조)”거나, “이의신청을 한 경우에 소가 제기된 것으로 본다(제472조 제2항)”고 되어 있으므로, ‘이의신청이 법원에 제출된 때’라고 보는 것이 법문에 가장 충실한 해석이라 할 것이다.18) 그런데 “기록송부 시”에 실효된다거나 “본안판결 시” 에 실효된다거나 하는 견해가 나온 것은 이의신청서가 법원에 접수된 이후에도 독촉법원이나 본안법원에서 이의를 심사하여 부적법 각하할 경우 지급명령은 소급 하여 실효되지 않고 확정되므로, ‘기록송부 시’ 혹은 ‘본안판결확정 시’는 더 이상 법원이 이의를 부적법 각 하 할 수 없는 시점이라고 보기 때문이다. 그러므로 지급명령에 대한 이의가 있으면 나중에 이 의신청이 각하되는 것을 해제조건으로 ‘이의신청 시’에 지급명령은 실효된다는 점에서 양설은 동일하다. 즉, ‘송부시설’은 이의신청 시에 지급명령이 실효되지 만, 기록을 본안법원에 송부할 때쯤에는 더 이상 이의신 청이 각하될 여지가 없다고 보는 것이고, ‘본안판결확정 16) 지석재, 「지급명령에 대한 추완이의 심사권」, 대법원 코트넷 지식광장(2015.8.11. 게시), 14면 17) 정영환, 『신민사소송법』, 세창출판사(2009), 1220면 18) 한승 집필, 주석신민사소송법(Ⅶ), 한국사법행정학회(2004), 180면 특별기고 지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구
13 『법무사』 2015년 9월호 시설’은 본안판결에서 다시 이의를 부적법각하 할 수 있 음을 전제로, 이의신청이 더 이상 각하되지 않는 시점을 본안판결이 확정되는 때라고 보는 차이가 있을 뿐, 지급 명령은 ‘이의신청 시’에 실효된다는 점에서 동일하다. 이를 구체적으로 살펴보면, 공시송달에 의하여 확정 된 지급명령에 대하여는 추완사유가 법률상 적법한 것 으로 간주되므로 ‘이의신청 시’에 확정적으로 실효되 고, 기타 사유를 이유로 하는 추완이의의 경우에는 이 의신청으로 지급명령은 실효하지만 그 효력은 그 이의 신청이 부적법각하 될 가능성에 따라 독촉법원이 기록 을 송부한 때(혹은 인지보정명령 시)에 또는 본안판결 확정 시에 확정된다. 지급명령에 대한 이의에 대하여 독촉법원에 적법성 판단권이 전속한다는 ‘송부시설’은 아래의 세 가지 점 에서 그 타당성을 인정하기 어렵다. ① 소송절차에서 1심 재판장 및 항소심재판장에게는 추완사유의 심사권이 없으므로, 지급명령을 담당 하는 사법보좌관에게도 추완이의 사유에 대한 심 사권이 인정되지 않을 가능성이 커 보인다. ② 발생원인사실의 확인절차를 거치지 않고 일방적 심문만으로 지급명령을 발하는 사법보좌관이 변 론절차를 거쳐 증거심리를 하여야 하는 추완이의 사유에 대하여 심리하고 판단하는 것은 지급명령 제도의 취지에도 맞지 아니하다고 생각된다. ③ 사법보좌관의 판단에 사후의 본안소송을 담당하 는 상급심 판사가 구속된다는 것은 심급제도의 제 도적 취지나 민사소송법의 일반원리에도 반하는 것일 뿐만 아니라, 아래에서 살펴 볼 실무현실에도 맞지 않는다. 따라서 본안법원은 독촉법원의 판단에 구애됨이 없 이 독자적인 입장에서 추완이의 사유에 대하여 심리하 고 판단할 수 있다고 생각한다. 나. 추완이의의 경우 확정된 지급명령에 대하여 추완이의가 있는 경우를 ‘통상의 이의’와 같이 취급한다면, 지급명령은 ‘추완이 의가 제기된 때’에 실효된다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 통상의 이의는 지급명령이 집행력을 가지기 전에 제기되 는 것이고, 추완이의는 지급명령이 집행력을 가진 후에 제기되는 것이므로 양자는 구별되어야 한다고 생각한 다. 이 점에 관하여는 아래에서 다시 논하기로 한다. 다. 현행 실무례에 관한 검토 지급명령에 대한 추완이의에 대하여 수소법원이 독촉 법원의 적법성 판단에 구속되어 더 이상 추완이의 사유 의 적법성을 심리하지 않는 것인지 여부를 확인하기 위 해 1997년부터 2015.7. 현재까지 선고된 지급명령의 추 완이의에 관한 1심판결 78건을 분석해 보았는데, 그 결 과를 판결주문에 따라 유형별로 분류하면 아래와 같다. ▶ 지급명령 추완이의에 관한 1심판결 결과의 유형별 분류 ※ 총 78건 유형 내용 유형 건수 비율 (%) 1 유형 소송종료 선언 + 이의신청 각하 37 47% 2 유형 원고청구 기각 + 판결이유에서 추완사유의 적법성 판단 17 22% 3 유형 원고청구 인용 + 판결이유에서 추완사유의 적법성 판단 11 14% 4 유형 원고청구 인용 +판결이유에서 추완사유의 적법성 판단 불가 3 3% 5 유형 원고청구 기각 + 판결이유에서 추완사유의 적법성 판단 불가 3 3% 6 유형 추완이의 신청 각하 + 소송종료 선언 없음 6 7% 7 유형 소송종료 선언 + 이의신청 각하 없음 1 1% 특별기고
14 결국 실무례를 분석해 보면, ①지급명령에 대한 추 완이의 사유에 대하여 독촉법원의 결정에 기속되어 판단을 하지 않은 사건은 전체 78건 중 6건(6/78=약 9%)에 불과하고, 나머지 대다수의 법원(72/78=91%) 이 추완이의 사유에 대하여 독자적인 판단을 하고 있 음을 알 수 있다. 라. 대법원 판례의 입장 지급명령에 대한 추완이의의 효력에 대한 직접적인 판례는 찾기 어렵지만, 대법원 2008.4.24.자 2008마 338 결정에서는 “담보를 제공하고 보전처분을 받은 담 보제공자는 본안소송에서 승소판결이 확정되지 아니 한 이상 그 담보사유가 소멸되었다고 할 수 없다(대법 원 1967.1.19.자 66마1035 결정 등 참조). 기록에 의 하면, 담보를 제공하고 채권가압류를 받은 담보제공자 (가압류 채권자)가 본안으로 제기한 지급명령이 일단 확정되었다가 재항고인의 추후보완 이의신청이 받아 들여져 지급명령이 실효되고 소송절차로 이행되어 현 재 본안소송이 계속 중임을 알 수 있는 바, 그렇다면 이 사건 담보에 관하여 담보 사유가 소멸되었다고 할 수 없다”고 판시하고 있다. 그러나 이 판례는 구속설의 입장에 있는 것으로 볼 여지도 있지만, 지급명령이 추완이의에 의하여 실효되 었다는 점보다는 본안소송이 계속 중이므로 본안승소 판결이 확정된 것으로 볼 수 없다는 점에 그 핵심이 있 다고 할 것이어서 지급명령의 실효에 관한 명확한 판단 으로 보기에는 무리가 있다. 5. 추완이의에 의하여 지급명령은 이의제기 시에 즉시 실효되는가의 여부 지급명령에 대한 추완이의의 효력은 지급명령이 집 행력을 가지고 있다는 점과 강제집행을 통하여 매수인 등 제3자의 이해관계가 발생할 수 있다는 점을 고려하 면 통상의 이의에 의한 지급명령의 실효와 구별되어야 한다. 그러나 현행법상으로는 추완이의를 규율하는 법 률이 없다고 생각되므로 다른 유사한 제도를 통하여 그 법리를 모색할 필요가 있다. 가. 이행권고결정과 비교 확정된 지급명령과 확정된 이행권고결정은 ① 기판 력이 인정되지 않는다, ② 확정되면 청구이의의 소에 의하여 구제받을 수 있고, 결정 전에 생긴 사유도 청구 이의의 소에서 주장할 수 있다,19) ③ 적법한 이의에 의 하여 실효되고 통상의 소송절차로 이행된다, ④ 준재 심의 대상이 될 수 없다,20) ⑤ 추완이의가 인정된다, ⑥ 강제집행 시에 집행문을 받을 필요가 없다, ⑦ 2주 이 내에 이의신청을 하지 아니한 때, 이의신청에 대한 각 하결정이 확정된 때, 이의신청이 취하된 때에는 확정판 결과 같은 효력을 가진다는 점에서 유사하다. 그러나 이행권고결정에 대하여는 ① 이의 등으로 확 정되지 않은 이행권고결정은 제1심 법원에서 판결이 선 고된 때에는 그 효력을 잃는다(「소액사건심판법」 제5 조의 7), ② 피고는 부득이한 사유로 제5조의4 제1항 의 기간 내에 이의신청을 할 수 없었던 경우에는 그 사 유가 없어진 후 2주일 내에 이의신청을 추후보완 할 수 있다(제5조의6 제1항), ③ 이의신청의 추후보완이 있 는 때에는 「민사소송법」 제500조를 준용한다(제5조 의6 제5항), ④ 법원은 추후보완사유가 이유 없다고 인 정되는 때에는 결정으로 이의신청을 각하하여야 한다 (제5조의6 제3항)는 명문의 규정을 두고 있는 점에서 지급명령과는 차이가 있다. 이상을 요약하면, 이행권고결정이 지급명령과 다른 점은 이의가 있을 때 효력이 상실되는 시점을 명문으 로 규정하고 있는 점, 추후보완을 할 수 있음을 명문 으로 규정함과 동시에 그 사유를 「민사소송법」에 의 한 추후보완사유보다 완화하고 있다는 점, 이의신청의 추후보완이 있을 때 강제집행을 정지할 수 있는 근거 를 마련하고 있으며, 법원이 추후보완사유를 심리하 특별기고 지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구
15 『법무사』 2015년 9월호 여 본안판결 전에 결정으로 각하할 수 있도록 한 점 등이다. 나. 가집행선고부 지급명령과 비교 1990년 「민사소송법」을 개정하면서 지급명령에 대 한 가집행선고제도를 없애고 독촉절차를 간소화하였 다. 개정 전 법률에 의하면, 가집행선고 있는 지급명령 에 대한 이의가 있는 경우, 그에 기한 강제집행의 일시 정지를 명하거나, 실시한 강제처분의 취소를 명할 수 있다고 규정함으로써 이의신청에 불구하고 효력이 유 지됨을 전제로 하고 있었다. 그러므로 가집행선고부 지급명령은 이의에 의하여 당연히 효력을 잃는 것은 아니고 집행력도 정지되지 않 고, 다만 그 확정이 차단될 뿐이라고 이해되었고, 따라 서 채무자가 가집행선고 있는 지급명령에 대하여 강제 집행을 정지하기 위해서는 별도의 강제집행정지 결정 을 얻어야 하였다.21) 가집행선고부 지급명령이 언제 실효되는가에 대하 여는 본안판결 시에 지급명령을 함께 취소하거나 인가 하여야 한다는 견해와 본안판결만으로 당연히 실효된 다는 견해가 있었는데,22) 1963.1.7. 조사 제1호 대법원 질의회답에서는 가집행선고부 지급명령에 대하여 지 급명령을 취소하지 않고 청구기각의 판결을 하는 경우 에 그 판결로 인하여 가집행선고부 지급명령은 실효되 는 것이라고 교시하였다.23) 다. 사견 1990년 폐지되기 전 「민사소송법」 상 가집행선고부 지급명령과 이행권고결정은 적법한 이의가 있으면 실 효되고 본안소송절차로 이행한다는 점에서, 가집행선 고부 지급명령과 확정된 이행권고결정은 집행력을 가 지고 있다는 점에서 추완이의가 제기된 지급명령과 유 사하다. 그런데 가집행선고부 지급명령에 대하여 이의가 제 기된 경우에는 1990년 개정 전 「민사소송법」 제474 조, 제473조에 의하여, 확정된 이행권고결정에 대하여 추완이의가 제기된 경우에는 「소액사건심판법」 제5조 의6 제5항에 의하여 각 강제집행정지에 관한 규정을 준용할 수 있는 법적 근거가 구비되어 있어 이의가 제 기되어도 그 집행력은 존속하는 것으로 해석되었는데, 확정된 지급명령에 대한 추완이의가 있는 경우에는 이 런 준용규정이 없어 문리해석상으로는 통상의 이의에 관한 법 제470조가 적용될 가능성이 크다. 그러나 추완이의에 대하여도 법 제470조를 적용하 여 이의제기 시에 지급명령의 효력이 실효된다고 보면, 처음에 제시한 사안에서와 같이 지급명령에 기한 강제 집행의 효력이 소급하여 무효로 될 가능성이 크고, 이 에 따라 경매절차의 매수인 등 이해관계인의 권리에도 영향을 미치게 되며, 채권자가 나중에 본안에서 다시 승소판결을 받는다고 하더라도 다시 경매절차를 진행 하여야 한다. 특별기고 19) 이행권고결정에 관한 판례로는 “대법원 2006.1.26. 선고 2005다54999 판결”이 있고, 지급명령에 관한 판례로는 “대법원 2004.5.14. 선 고 2004다11346 판결”이 있다. 20) 대 법원 2009.5.14. 선고 2006다34190 판결에서는 ‘확정된 이행권고결정에 재심사유에 해당하는 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제 461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수 없다’고 판시하고 있다. 21) 강현중, 『민사소송법』, 박영사(1988), 823~824면, 이시윤, 『민사소송법』, 박영사(1989),814면, 대표편집 이영섭, 『주석 민사소송법(하)』, 한국사법행정학회(1978), 709면; 송진훈, 「지급명령에 대한 이의」, 『사법논집(제11집)』, 법원행정처(1980), 213면 22) 강 현중, 앞의 책, 823면, 이시윤, 앞의 책, 813면, 김상원, 『민사소송의 이론·실무』, 육법사(1977), 683~684면; 대표편집 이영섭, 『주석 민 사소송법(하)』, 한국사법행정학회(1978), 713면, 송진훈, 앞의 논문, 218~219면 23) 김 상원, 앞의 책, 688면도 같은 취지로 보인다.
16 뿐만 아니라 적법하게 집행력을 가진 집행권원에 대 하여 그 집행권원을 취소한다는 등의 법원의 공권적 판단도 없이 채무자의 일방적인 이의제기만으로 종전 집행권원을 전부 무효로 하는 것은 채무자의 권리보호 를 떠나 채권자와 다른 이해관계인의 법적 안정성을 심 하게 훼손할 여지가 있으므로 가급적이면 확정된 지급 명령의 집행력을 유지시킬 방안을 강구할 필요가 있다 고 생각한다. 6. 추후보완이의에 의한 지급명령의 실효와 강제집행정지 확정된 지급명령에 대하여 적법한 추완이의가 있어 지급명령이 소송절차로 전환되어 본안법원에 계속 중 인 경우, 그 확정된 지급명령에 의하여 강제집행이 진 행 중에 있다면, 채무자로서는 이를 저지할 방안이 필 요하다. 그러나 현행 「민사소송법」에 의한 지급명령 체계에 서는 추완이의가 있을 경우 이미 확정되어 집행력을 가진 지급명령에 의한 강제집행을 정지하거나 취소할 수 있는 법률적 근거가 없다. 법조문대로 문리해석 한 다면 채무자가 확정된 지급명령에 대하여 추완이의를 하면서 진행 중인 강제집행의 정지를 구하고자 하여도 그것을 허용해 줄 법률상 근거가 없으므로, 강제집행 정지를 명하는 것은 매우 어려운 일이다. 그럼에도 불구하고 일부 실무례는 확정된 지급명령 에 대하여 채무자가 추완이의를 하면서 강제집행의 정 지를 구하는 경우, 이를 받아들여 강제집행정지 결정 을 하는 사례도 있는 것으로 보인다.24) 강제집행의 정지를 위해서는 상소의 추완에 관한 「민사소송법」 제500조를 유추적용 하는 방법을 취할 수도 있겠지만, 향후 「민사소송법」을 개정하여 지급명 령에 대한 추후보완 이의에 대하여도 강제집행의 정지 와 취소를 규율할 수 있는 법률적 근거를 마련할 필요 가 있다고 생각한다. 7. 강제집행의 취소 문제 추완이의와 통상의 이의를 동일하게 취급하는 견해 에 의하면, 확정된 지급명령은 채무자가 추완이의를 제기한 때에 실효하게 되므로 집행력이 유지될 수 없 다. 더 나아가 이의제기가 있으면 지급명령은 확정되지 않은 것으로 보게 되므로, 지급명령에 기한 강제집행 도 집행력 없는 집행권원에 기한 것으로서 무효가 된 다. 따라서 집행법원이 강제집행 취소에 관한 「민사집 행법」 제49조 소정의 서류가 없어도 직권으로 강제집 행을 취소할 가능성은 있다. 추완이의와 통상의 이의를 다르게 취급하는 견해에 의하면, 추완이의가 있어도 지급명령의 집행력은 소멸 하지 않고 본안판결 시 또는 본안판결확정 시까지 존속 하게 된다. 지급명령에 기한 강제집행은 그대로 유효하 므로 집행법원이 추완이의를 이유로 강제집행을 직권 으로 취소할 수 없고, 강제집행을 취소하기 위해서는 별도로 「민사집행법」 제49조 소정의 서류가 필요하다. 본안판결의 선고가 있으면, 그 판결 속에는 종전 지 급명령을 취소하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있 으므로, 본안판결은 「민사집행법」 제49조 1호 서류(집 행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집 행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또 는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본)에 해당된다. 그러나 형식상 확정되어 적법하게 집행력을 가진 집 행권원을 채무자의 ‘이의’만을 이유로 무효로 하는 것은 집행권원에 대하여는 그 효력을 직접적으로 배제하는 법원의 판단 혹은 채권자의 자발적 의사에 의하여 그 효 력을 포기하는 문서가 있어야 강제집행을 취소할 수 있 24) 변환봉, 앞의 논문, 188면 참조 특별기고 지급명령에 대한 추후보완 이의와 강제집행의 효력에 관한 가상사례 연구
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