2015 법무사 9월호

10 3) 추후보완사유의 심리 추완항소의 적법 여부는 소송요건으로서 직권조사 사항이고, 7) 추완항소의 경우에 있어서 추완사유는 그 존재가 공지의 사실이거나 법원에 현저한 사실이 아닌 한 입증하여야 하므로 추완항소를 제기하는 자는 자 신이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기 간을 준수할 수 없었다는 점과 그 사유가 없어진 후 2 주일 내에 해태된 항소를 제기하였다는 점을 주장·입 증하여야 하고, 이는 소송요건에 해당하므로 법원은 직권으로라도 심리하여야 한다. 8) 그리고 피고가 항소제기기간 경과 후에 항소를 제기 하면서 소송행위의 추완을 주장하는 경우 법원은 그 본안심리에 앞서 먼저 항소의 적법 여부에 관하여 심리 판단 하여야 한다. 9) 항소심법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추 완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는, 추완될 소송행위의 당부 즉, 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추 완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과 후의 부적법한 상소라 하여 그 각하의 판결을 하여야 한다 (추완사유만에 대하여 변론을 제한하고 그에 대하여서 만의 중간판결을 할 수 있음은 물론이다). 10) 항소심 재판장의 항소장 심사권에 포함되어 있는 ‘항소기간의 준수’ 여부와는 달리 추완사유 주장의 이 유 유무에 대하여는 항소심 재판장의 심사권에 포함되 어 있지 않다. 11) 마찬가지로 1심법원의 재판장도 추완 사유 주장의 이유 유무에 대한 심사권이 없다. 12) 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법 원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유 무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다. 13) 4) 지급명령에 대한 추후보완이의와 집행력 확정된 지급명령에 대하여 추후보완이의가 있으면 지급명령의 확정력 또는 집행력이 소멸하는지에 관하 여 직접 논하고 있는 학설이나 대법원 판례는 없어 보 이지만, 추완항소에 관한 판례는 지급명령에 대한 추 완이의에도 참고할 수 있다고 생각되므로 살펴본다. (가) 추완항소가 있어도 판결의 확정력을 유지한 경 우(긍정설) ■ <대법원 1978.9.12. 선고 76다2400 판결> 에서는 “판결 의 정본이 공시송달의 방법에 의하여 원고에게 송 달되었는데도 원고가 항소기간을 도과하였다면 그 판결은 당해 소송절차 내에서 통상적인 불복방법에 의하여 취소·변경될 수 없게 된 것이라고 할 것이니 동 판결은 확정 판결로서 기판력이 있는 것이라고 할 것이고(원심도 같은 취지로 본 것 같다), 확정 판 결에 대한 추완항소가 제기되었다고 하여도 그 추 완항소에 의하여 불복항소의 대상이 된 판결(위 확 정 판결)이 취소될 때까지는 확정 판결로서의 효력 이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 판시하 였다. 7) 대법원 2005.4.29. 선고 2004다41484,41491 판결, 대법원 1999.04.27. 선고 99다3150 판결 8) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다21222, 대법원 2005.05.27. 선고 2004다67141 판결 9) 대법원 1991.2.26. 선고 90다카26997 판결 10) 대법원 1966.03.22. 자 66마71 결정 11) 대법원 2006.05.19. 자 2006마353 결정 12) 대법원 2011.06.14. 자 2011마647 결정, 광주고법 2010.3.10. 자 2009라101 결정 13) 대법원 2011.09.29. 자 2011마1335 결정 특별기고 지급명령에대한추후보완이의와강제집행의효력에관한가상사례연구