2015 법무사 9월호

11 『 법무사 』 2015 년 9 월호 ■ <서울고법 1973.10.26. 선고 73나1232 판결> 에서는 “강제경매의 기초가 된 확정판결이 공시송달 절차 에 의하여 이루어진 것이고 이에 대하여 추완항소 를 제기하였다고 하더라도 불복한 재판이 취소되기 까지는 판결이 확정되어 있는 것으로 볼 것이므로 이를 기초로 강제집행에 의하여 피고 명의로 경료 된 광업권이전등록을 원인무효라고는 할 수 없다.” 고 판시하였다. ■ <대법원 2014.01.16. 선고 2013다44447 판결> 에서는 “확정판결에 대하여 추완항소를 제기한 사실만으 로 그 기판력이 소멸하는 것은 아니다.”라고 판시하 였으며, 학설상으로는 보완대상의 상소라 하여도, 그 불복을 신청한 판결의 집행력·기판력에 아무런 영향이 없다는 것이 통설이다. 14) (나) 추완항소에 의하여 판결의 확정력이 부정된 경우 (부정설) 이와 같은 통설의 입장과는 달리 일부 대법원 판례는 집행력이 추완항소에 의하여 소급하여 실효된다고 판 시하는 경우도 있다. <대법 1962.8.2 선고, 62다210 판 결> 에서는 추후보완이 허용되는 경우에는 아직 판결이 확정된 것이 아니기 때문에 확정판결의 효력을 인정하 지 않았으며, <대법 1979.9.25 선고, 79다505 판결> 에 서도 “제173조의 기간 내에 적법한 추후보완항소가 있 는 이상 판결은 확정되지 않았으므로, 그 판결에 기한 소유권이전등기는원인무효의등기”라고판시하였다. <대법원 2007.12.27. 선고 2005다62747 판결> 에서 는 “공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지 면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전 에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원 이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경 락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대 금의 납부가 될 수 없으므로(대법원 1998.3.4.자 97마 962 결정, 대법원 2002.12.24.자 2001마1047 전원합 의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지 분을 취득할 수 없을 뿐 아니라(…)”고 판시하고 있다. (다) 지급명령에 대한 적용 확정된 지급명령에 대하여 추완이의가 제기된 경우, 긍정설에 의하면 추완이의가 있어도 지급명령의 확정 력과 집행력은 유지될 것이지만, 부정설에 의하면 지 급명령은 추완이의에 의하여 확정이 차단되는 것이고, 따라서 그 집행력도 소급하여 실효되며, 지급명령에 기 한 강제집행은 무효가 되므로 매수인은 소유권을 취득 하지 못한다고 보게 될 것이다. 4. 추완이의와 지급명령의 실효 가. 통상의 이의의 경우 채무자가 지급명령을 송달받은 날로부터 2주 이내 에 제기하는 ‘통상의 이의’가 있는 경우 지급명령은 제 470조에 의하여 실효하게 되는데 그 시기에 관하여는 견해가 갈리고 있다. 1) 본안법원에 기록을 송부할 때 확정된다는 견해 (송부시설, 구속설) 15 ) 특별기고 14) 이시윤, 『신민사소송법』, 박영사(2015), 425면; 김홍엽, 앞의 책, 506면; 정영환, 『신민사소송법』, 세창출판사, 685면 15) 이시윤, 『신민사소송법』, 박영사(2015), 953면 ; 한승 집필, 『주석신민사소송법(Ⅶ)』, 한국사법행정학회(2004), 180면; 변환봉, 「추후보완 이의신청에 대한 몇 가지 검토」, 『변호사』 제44집(2013), 187면