2015 법무사 9월호

12 지급명령에 대하여 이의신청이 된 경우 1차적으로 독촉법원이 그 적법성을 심사하게 되는데(제471조), 독촉법원이 이의를 적법하다고 판단하여 기록을 본안 법원에 송부하면, 독촉법원의 적법성 판단은 확정적인 구속력을 가지게 되므로 본안법원과 그 상급법원은 더 이상 이의신청의 적법성에 대하여 심리할 수 없다는 견 해이다. 그 이유로는 이행 후의 절차안정과 채권자의 과보호를 피하기 위한 것을 들고 있다. 그리고 그 적법성의 판단은 법원이 이의신청을 적법 하다고 인정하고 채권자의 인지보정을 받아 본안법원 에 기록을 송부한 때에 있는 것이라고 한다. 우리나라 에서는 학설상으로는 이 견해가 통설로 보인다. 결국 이 견해에 의하면, 지급명령법원이 기록을 본안법원에 송부한 때가 지급명령이 실효되는 시점이 된다. 이에 대하여 기록송부시설은 소송기록이 본안법원 에 송부된 후 본안법원에서 인지보정을 하던 종전 실 무례에 따른 것이라고 주장하면서, 종전 실무가 변경 된 현행 실무상으로는 기록을 송부하기 전에 독촉법원 에서 인지보정이 이루어지므로 추완이의에 대한 적법 성 확정은 ‘송부 시’보다는 '인지보정 시‘가 더 정확하 다는 주장도 있다. 16) 2) 이 의소송 본안판결 시 또는 그 확정 시 확정된 다는 견해(본안판결시설, 비구속설) 17) 이 견해는 독촉법원의 적법성 판단은 상급심은 물론 당해 심급에서도 아무런 구속력이 없다는 견해로서, 지 급명령에 대한 추완이의에서 그 이의 신청이 적법한 것 으로 확정된 때 지급명령이 실효한다는 점은 구속설과 같지만, 추완이의 사유의 적법성에 대한 심사권한이 독 촉법원뿐만아니라본안법원과상급심법원에도있으므 로, 본안판결이 확정되거나 1심판결선고시에 이의의 적 법성이확정되어지급명령이실효한다고보는견해이다. 이 견해에 의하면, 이의신청은 적법한 경우에만 소송 으로 이행되고, 소송이행 이후에 부적법한 것으로 밝 혀진 경우에는 소송절차로의 이행에 필요한 요건을 갖 추지 못한 것으로서 소송요건의 흠이 있는 경우에 해 당되고, 단지 현재 소송절차에 계속 중에 있다는 이유 만으로 그 흠이 치유된다고 볼 여지가 없으므로 판결 로서 각하하여야 한다. 3) 각 견해의 검토 이의신청에 의하여 지급명령이 실효되는 시점은 조 문 상으로는 “이의신청을 한 때 효력을 잃는다(제470 조)”거나, “이의신청을 한 경우에 소가 제기된 것으로 본다(제472조 제2항)”고 되어 있으므로, ‘이의신청이 법원에 제출된 때’라고 보는 것이 법문에 가장 충실한 해석이라 할 것이다. 18) 그런데 “기록송부 시”에 실효된다거나 “본안판결 시” 에 실효된다거나 하는 견해가 나온 것은 이의신청서가 법원에 접수된 이후에도 독촉법원이나 본안법원에서 이의를 심사하여 부적법 각하할 경우 지급명령은 소급 하여 실효되지 않고 확정되므로, ‘기록송부 시’ 혹은 ‘본안판결확정 시’는 더 이상 법원이 이의를 부적법 각 하 할 수 없는 시점이라고 보기 때문이다. 그러므로 지급명령에 대한 이의가 있으면 나중에 이 의신청이 각하되는 것을 해제조건으로 ‘이의신청 시’에 지급명령은실효된다는점에서양설은동일하다. 즉, ‘송부시설’은 이의신청 시에 지급명령이 실효되지 만, 기록을 본안법원에 송부할 때쯤에는 더 이상 이의신 청이 각하될 여지가 없다고 보는 것이고, ‘본안판결확정 16) 지석재, 「지급명령에 대한 추완이의 심사권」, 대법원 코트넷 지식광장(2015.8.11. 게시), 14면 17) 정영환, 『신민사소송법』, 세창출판사(2009), 1220면 18) 한승 집필, 주석신민사소송법(Ⅶ), 한국사법행정학회(2004), 180면 특별기고 지급명령에대한추후보완이의와강제집행의효력에관한가상사례연구